Les coupons d’intérêt : toujours un bon moyen d’évitement d’impôt?
par : Robert W. Nearing, Bradley Thompson

Dans l’affaire Lehigh Cement Limited c. Sa Majesté la Reine, 2010 DTC 2081 (CAF) (« Lehigh »), la Cour d’appel fédérale a examiné l’application de la règle générale anti-évitement (« RGAE ») de l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (la « LIR ») à une opération de détachement de coupons d’intérêt visant à éviter la retenue d’impôt sur l’intérêt aux termes de l’ancienne règle 5/25 de l’alinéa 212(1)b) de la LIR. Même si la décision dans l’affaire Lehigh est fondée sur la règle 5/25, elle a une application générale dans l’état actuel du droit du fait que l’intérêt payé dans le cadre d’une relation sans lien de dépendance (sous réserve d’une dérogation en vertu d’une convention fiscale) demeure assujetti par la législation à la retenue d’impôt même après l’abrogation du régime 5/25.

En résumé, l’affaire Lehigh portait sur un groupe de sociétés qui fabriquent du ciment, dirigé par une société ouverte allemande, Heidelburger Zement, et dont une filiale canadienne, Lehigh Cement Limited, a obtenu un prêt à terme de 140 millions de dollars (le « prêt ») d’une société de financement belge membre du même groupe (« Finco »). Finco a acquis le prêt en 1994 d’un consortium de banques canadiennes et la date d’échéance du prêt était le 15 septembre 2009. En 1994, le prêt portait intérêt à un taux variable lié au taux préférentiel canadien. Même si les conditions du prêt remplissaient en général le critère d’exclusion de la retenue fiscale aux termes de la règle 5/25 du sous-alinéa 212(1)b)(vii) de la LIR, le prêt était néanmoins assujetti à la retenue d’impôt du fait que son bénéficiaire était une partie avec lien de dépendance.

En 1997 et immédiatement avant le détachement du coupon d’intérêt, les conditions du prêt ont été modifiées d’un coupon d’intérêt à taux variable lié au taux préférentiel à un coupon d’intérêt à taux fixe de 7 %. Finco a alors vendu le droit de recevoir les paiements d’intérêt sur le prêt jusqu’en 2002 à une banque sans lien de dépendance, Bank Brussels Lambert (« BBL »), moyennant environ 42,674 millions de dollars. L’intérêt payé trimestriellement sur le coupon d’intérêt à 7 % du quatrième trimestre de 1997 jusqu’au troisième trimestre de 2002 totalisait environ 49,456 millions de dollars non actualisés. Après la vente du droit à l’intérêt à BBL, Lehigh Cement a payé intégralement le coupon d’intérêt à 7 % sans retenir quelque montant que peut prescrire le paragraphe 215(1) de la LIR. BBL et Lehigh Cement étaient d’avis que l’intérêt payé à BBL tombait sous le coup de l’exception de l’obligation principale alors prévue au sous-alinéa 212(1)b)(vii) de la LIR.

Le ministre du Revenu national a établi une nouvelle cotisation à l’égard de Lehigh Cement au motif que la retenue fiscale aux termes de la partie XIII était payable (en application de la RGAE) à l’égard de l’intérêt et a calculé une pénalité correspondante de 10 % pour son défaut d’avoir effectué la retenue fiscale. Le ministre a fondé sa décision d’établir une nouvelle cotisation à l’égard de Lehigh Cement en application de la RGAE sur un document budgétaire de 1975 qui indique que l’objet de la règle 5/25 était de faciliter l’accès des Canadiens aux marchés internationaux des capitaux. La Cour d’appel fédérale a rejeté l’invitation du ministre à inférer du document budgétaire de 1975 une fin qui limite le texte même de la disposition prévoyant la règle 5/25 du fait que le document budgétaire de 1975 était une « fondation trop fragile » pour justifier une cotisation établie sur la RGAE, et a statué que le ministre ne s’était pas acquitté du fardeau de présentation établi dans l’arrêt Hypothèques Trustco (2005 DTC 5523 (CSC)). Dans ce qui semble être une nouvelle manière d’analyser la RGAE, la Cour a raisonné qu’elle ne devait pas inférer quelque fin du document budgétaire de 1975 :

« (…) parce qu’il est impossible de dégager ou de déduire raisonnablement l’existence de ladite politique fiscale alléguée du sous-alinéa 212(1)b)(vii) lui-même, du régime législatif dont relève le sous-alinéa 212(1)b)(vii) ou de toute autre disposition de la Loi de l’impôt sur le revenu qui pourrait être pertinente dans le contexte d’une interprétation textuelle, contextuelle ou téléologique du sous-alinéa 212(1)b)(vii). J’estime que l’argument de la Couronne sur l’abus dans l’application de l’exemption se trouve irrémédiablement invalidé du fait qu’il n’est appuyé par aucune disposition de la Loi de l’impôt sur le revenu, aucune décision, ou aucune autre source affirmant ou donnant à penser que le fractionnement des obligations relatives aux intérêts et au principal d’une créance a des incidences fiscales en relation avec le sous-alinéa 212(1)b)(vii), une disposition analogue ou un régime législatif pertinent. » [soulignement dans le texte original]

Étant donné que les fondements de l’interprétation textuelle et contextuelle de l’analyse de la RGAE sont ceux ancrés dans la législation, on peut déduire de la décision dans l’affaire Lehigh que l’objet présumé doit au moins être fondé sur une certaine interprétation textuelle ou contextuelle positive.

La Cour suprême du Canada a refusé d’autoriser le pourvoi de la décision de la Cour d’appel fédérale.

La décision dans l’affaire Lehigh est la confirmation attendue que le montant intégral des paiements d’intérêt suivant un détachement de coupons conserve son caractère d’intérêt du point de vue du payeur. Cette décision et l’élimination de la retenue fiscale sur une grande partie de l’intérêt payé à des non-résidents sans lien de dépendance offrent une opportunité de planification facilement accessible étant donné que les opérations de la nature de celles entreprises dans l’affaire Lehigh ne sont plus assujetties aux obligations plus rigoureuses du régime 5/25.

Prévoyant que ce moyen d’évitement de la retenue fiscale sur l’intérêt pourrait se multiplier, le ministère des Finances a rendu publiques des propositions législatives (les « propositions ») le 16 mars 2011. Aux termes des propositions, la retenue d’impôt en vertu de la partie XIII s’appliquera aux intérêts qu’une personne résidant au Canada paie à une personne non résidente, ou porte à son crédit, à l’égard d’une créance qui est payable à une personne avec laquelle le payeur a un lien de dépendance. Autrement dit, une retenue fiscale s’appliquera sauf si le payeur résidant au Canada n’a aucun lien de dépendance avec le détenteur des coupons détachés et du capital résiduel. Les propositions s’appliqueront à l’intérêt payé ou payable après le 16 mars 2011, sauf l’intérêt payé à l’égard d’une dette contractée avant le 16 mars 2011 et payé à un bénéficiaire qui a acquis le droit à l’intérêt dans le cadre d’une convention ou d’une autre entente conclue par le bénéficiaire, et attestée par écrit, avant le 16 mars 2011. Fait intéressant, les notes explicatives qui accompagnent les propositions laissent entendre que les propositions ne s’appliqueront pas à l’intérêt payé lorsqu’un résident du Canada est le détenteur du droit au capital de la dette.

Tel qu’il est indiqué ci-dessus, la retenue fiscale sur l’intérêt payé à une personne avec un lien de dépendance peut faire l’objet d’une dérogation en vertu d’une convention fiscale; les propositions n’auraient donc, par exemple, aucune incidence sur l’exonération de la retenue fiscale sur l’intérêt payé par un résident du Canada à une personne avec laquelle il a un lien de dépendance et qui est admissible à un allégement en vertu de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis d’Amérique (1980), en sa version modifiée.