Publié par le groupe du droit de la technologie
VOL.6, NUMÉRO 3
Le trimestriel du droit de la technologie
McCarthy Tétrault 2011
janvier
21


Dans ce numéro


Lettre des éditeurs
par : Heather J. Ritchie, George S. Takach

Voici le volume 6, numéro 3 du CoConseil McCarthy Tétrault : Le trimestriel du droit de la technologie (TLQ). Au cours des derniers mois, le secteur du droit d’auteur a connu une forte activité. La Commission du droit d’auteur a rendu sa décision concernant le Tarif pour la radio commerciale, qui clarifie le sens du terme « reproduction » en vertu de la Loi sur le droit d’auteur. De plus, la Cour d’appel fédérale a confirmé deux décisions rendues par la Commission du droit d’auteur à l’égard du contrôle judiciaire. Dans le cadre de sa décision portant sur le contrôle judiciaire du Tarif 22.A de la SOCAN, la Cour d’appel a confirmé que les téléchargements de musique sont assujettis au tarif de « reproduction » et au tarif de « communication au public ». Dans d’autres procédures relatives au contrôle judiciaire, la Cour a confirmé le tarif des établissements d’enseignement de la maternelle à la 12année certifié par la Commission du droit d’auteur. La décision de la Cour signifie que les enseignants sont responsables des redevances de droits d’auteur lorsqu’ils reproduisent des œuvres protégées par le droit d’auteur en plusieurs exemplaires afin de les utiliser dans leurs classes au Canada, étant donné que ces utilisations sont considérées comme n’étant pas des utilisations « équitables » au sens de la Loi sur le droit d’auteur.

La cour de première instance fédérale a également rendu certaines décisions notables dernièrement, y compris la décision tant attendue dans le cadre de l’appel d’Amazon concernant son site d’achat « en un seul clic ». Dans un arrêt clé, la cour a infirmé la décision du Commissaire aux brevets et a conclu que le Commissaire n’avait pas appliqué les critères juridiques appropriés en rejetant la demande de brevet d’Amazon. La décision de la cour laisse entendre qu’il n’y a aucune exclusion pour les « méthodes commerciales » qui sont par ailleurs brevetables.

Une autre décision importante a été rendue récemment par la cour fédérale dans le secteur de la protection de la vie privée. La cour a conclu que la collecte de renseignements personnels dans le contexte d’un litige civil ne constitue pas une « activité commerciale » en vertu de la législation sur la protection de la vie privée dans le secteur privé au Canada. En statuant que des bandes de surveillance vidéo d’un assureur n’étaient pas assujetties à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, la cour a réglé certaines incertitudes entourant la capacité des assureurs à effectuer une surveillance secrète dans le secteur privé.

Également dans le secteur de la protection de la vie privée, nous examinons les questions juridiques se rapportant aux services géodépendants. Grâce aux services géodépendants, les fournisseurs de services peuvent savoir où vous vous trouvez en tout temps. Il sera intéressant de voir de quelle façon les tribunaux appliqueront la législation en matière de perquisition et de saisie à ce nouveau contexte de services géodépendants et, notamment, s’ils exigeront éventuellement des mandats approuvés par la cour pour certains types de renseignements géodépendants. Au fur et à mesure que les tribunaux aborderont ces questions, il sera primordial de déterminer si une personne devrait s’attendre raisonnablement à ce que ses données concernant son emplacement soient privées.

Pour ce qui est des nouvelles technologies, nous discutons de l’informatique en nuage, annoncée comme étant la prochaine vague qui déferlera dans le secteur des TI. Nous expliquons de quelle façon fonctionne l’informatique en nuage et qu’elles sont ses différences par rapport aux approches traditionnelles d’accès aux ressources informatiques.


Internet/e-World

Le Canada publie de nouvelles lignes directrices à l’égard des contrôles sur le cryptage
par : John W. Boscariol

Le 19 octobre 2010, la Direction des contrôles à l’exportation (DCE) du ministère des Affaires étrangères et du Commerce international a publié de nouveaux renseignements à l’égard de ses politiques concernant la demande et l’octroi de licences d’exportation ou de transfert de marchandises, de logiciels et de technologie assurant la sécurité de l’information à partir du Canada. Le Canada impose des contrôles sur les transferts de ces articles à tous les pays, à l’exception des États-Unis.

En réponse aux préoccupations considérables exprimées par les gens d’affaires du Canada concernant l’incidence de ces contrôles sur leur position concurrentielle sur le marché international, la DCE a examiné des moyens de faciliter le processus de demande de licence tout en se conformant aux engagements internationaux du Canada dans ce secteur. Ces consultations sont plus amplement décrites dans nos articles intitulés : Le gouvernement canadien entreprend des consultations sur les contrôles de cryptage et Le gouvernement canadien entreprend des consultations au sein de l’industrie sur le processus de demande de licences relatives aux marchandises de cryptage.

La DCE a précisé et a annoncé les changements apportés à sa politique concernant l’émission de licences pour les marchandises, logiciels et technologies de cryptologie. Ces nouvelles lignes directrices figurent dans le document intitulé Licences d’exportation applicables aux articles de cryptologie. Elles précisent notamment que les exportateurs doivent maintenant disposer d’un plan de conformité exhaustif pour l’exportation et le transfert de marchandises et de technologies visées par les contrôles.

Vous trouverez ci-dessous un résumé des éléments clés figurant dans les nouvelles lignes directrices de la DCE.

1.  Licences d’exportation à multiples destinations offertes aux exportateurs

La DCE a répertorié certaines licences d’exportation à multiples destinations qui sont maintenant offertes aux exportateurs d’articles de cryptologie. Ces licences permettent aux exportateurs d’expédier ou de transférer des articles à des destinataires de multiples pays et peuvent offrir une plus grande flexibilité dans certains cas. Ces licences comprennent les suivantes :

  • Licence d’exportation élargie : Permet d’exporter du matériel informatique, des logiciels exécutables ainsi que des améliorations et de l’information connexes vers un vaste éventail de pays; les exportations ou les transferts au moyen de cette licence devant être déclarés tous les six mois. Les exportateurs auxquels une licence d’exportation n’a pas été délivrée antérieurement ou qui ont des antécédents de non-conformité seront assujettis à une plus courte période de validité;
  • Licence d’exportation de codéveloppement : Autorise l’exportation, vers des sociétés affiliées dans un vaste éventail de pays, de logiciels, de code source ou d’une autre technologie contenant une fonctionnalité de cryptologie, ainsi que des données et de l’aide techniques connexes applicables au développement d’un produit. L’emplacement de ces sociétés affiliées doit être déclaré, mais cette déclaration n’est pas requise au moment de la demande;
  • Licence d’exportation vers des sociétés canadiennes et américaines de bonne foi : Autorise l’exportation de matériel informatique, de logiciels exécutables ainsi que de l’information et des améliorations connexes vers des destinataires étrangers qui sont majoritairement détenus par des sociétés mères établies au Canada ou aux États-Unis. Il n’y a aucune exigence de déclaration;
  • Licence d’exportation libératoire (cryptologie accessoire) : Autorise l’exportation de marchandises ou de technologies respectant la définition de cryptologie « accessoire ». Il n’y a aucune exigence de déclaration (cette licence est plus amplement décrite dans notre article intitulé Alerte relative aux contrôles à l’exportation : Réaction du Canada à la libéralisation des contrôles sur le cryptage auxiliaire;
  • Licence d’exportation Java : Autorise l’exportation de matériel informatique et de logiciels exécutables où Java Runtime Environment est intégré, ainsi que de l’information et des améliorations connexes, vers un vaste éventail de pays. Il n’y a aucune exigence de déclaration; et
  • Licence d’exportation vers des institutions financières : Autorise l’exportation de matériel informatique, de logiciels exécutables ainsi que de l’information et des améliorations connexes vers des institutions financières d’un certain nombre de pays qui ont adopté une loi pour contrer le blanchiment d’argent. Il n’y a aucune exigence de déclaration.

Il est important de noter qu’il ne s’agit pas d’exemptions ni de suppressions des mesures de contrôle. Dans ces circonstances, les exportateurs doivent toujours présenter des demandes de licence et obtenir ces licences à multiples destinations avant d’exporter ou de transférer les articles de cryptologie visés. L’expérience passée a démontré que ce processus de demande peut être long. Le document de la DCE fournit d’autres lignes directrices à l’égard de l’information devant être fournie dans ces demandes.

2.  Plan de conformité aux contrôles à l’exportation maintenant exigé

Même s’il a toujours été fortement recommandé aux exportateurs de disposer d’un plan de conformité exhaustif, la DCE stipule clairement que tout exportateur cherchant à recourir à ces licences à multiples destinations offrant plus de flexibilité doit disposer d’un tel plan.

La DCE précise que ce plan est composé de processus et de procédures définis ou prescrits afin de s’assurer que les employés de tous les échelons de l’entreprise comprennent la lettre et l’esprit des exigences en matière d’exportation applicables en vertu de la Loi sur les licences d’exportation et d’importation, de la Loi sur les douanes et de toute autre loi liée au commerce, y compris sur les sanctions économiques.

La DCE exige qu’un tel plan établisse les mesures et le processus de diligence raisonnable qu’une entreprise suit lorsqu’elle assure la planification, la commercialisation et l’expédition d’articles figurant sur la Liste des marchandises d’exportation contrôlée et destinés à des clients étrangers, et devrait aussi comprendre des pratiques de téléchargement. Le plan doit aussi prévoir un « processus défini, afin de fournir un niveau d’assurance raisonnable (diligence raisonnable) que les marchandises ou la technologie ne peuvent pas être exportées à des fins ou à des utilisateurs non autorisés ou illégitimes ».

3.  Délais de traitement des demandes

Les demandes de licences d’exportation individuelles (p. ex. aux fins de l’exportation à des destinataires particuliers dans un seul pays) pour des articles de cryptologie à l’égard de plusieurs pays de destination, y compris la plupart des pays européens, le Japon, la Corée du Sud, l’Australie et la Nouvelle-Zélande, seront examinées dans un délai de dix jours ouvrables à compter de la date de soumission d’une demande complète. Pour les exportations ou les transferts vers d’autres destinations, cette période peut être prolongée à huit semaines.

Les demandes de licence à multiples destinations seront examinées dans un délai de huit semaines à partir de la date de soumission d’une demande complète.

4. Périodes de validité prolongées

La période de validité des licences d’exportation individuelles pour la cryptologie est habituellement de deux ans. Les exportateurs peuvent demander des périodes de validité plus longues pouvant aller jusqu’à cinq ans. Des demandes individuelles peuvent également être présentées afin de prolonger d’une année supplémentaire la période de validité des licences existantes.

La période de validité par défaut pour les licences d’exportation à destinations multiples relatives à la cryptologie est habituellement de deux ans, et les exportateurs peuvent demander une période de validité plus longue, jusqu’à concurence de cinq ans. La DCE note que les exportateurs dont les cycles de développement de produits sont plus courts que deux ans peuvent demander des périodes de validité plus courtes, puisque les nouvelles versions d’un article cryptographique nécessitent la soumission d’une nouvelle demande.

Contrôles de cryptage du Canada

Les contrôles de cryptage continuent de représenter un défi pour bon nombre d’entreprises canadiennes. Les entreprises canadiennes qui ne se conforment pas à ces contrôles peuvent subir des conséquences financières et voir leur réputation durement touchée. Souvent, lorsque le produit est détenu ou saisi par l’Agence des services frontaliers du Canada tout juste avant l’exportation en raison d’incertitudes relatives à la conformité, les délais qui s’ensuivent peuvent mettre à rude épreuve les relations avec les clients et entraîner une diminution des affaires.

En outre, toute entreprise qui utilise ou transfère des articles de cryptologie devrait suivre attentivement les progrès dans ce secteur, non seulement afin de veiller à ce qu’elle soit entièrement conforme aux nouvelles exigences, mais également afin de veiller à ce qu’elle utilise tous les mécanismes offerts afin de conserver ou d’améliorer sa position concurrentielle à l’échelle internationale.


Le Bureau de la publicité interactive du Royaume-Uni retire son code de pratique portant sur la publicité comportementale en ligne
par : Sarah Shennib

Le Bureau de la publicité interactive (Interactive Advertising Bureau ou IAB) du Royaume-Uni a récemment publié, puis retiré son code de pratique portant sur la publicité comportementale en ligne (Code of Practice for Online Behavioural Advertisements), lequel visait à établir des lignes directrices pour le marketing sur Internet quant à l’utilisation de témoins de connexion (« cookies ») permettant de suivre et d’analyser les habitudes de navigation des visiteurs de sites Web.

La publicité comportementale en ligne (PCL) implique un suivi de l’activité en ligne des utilisateurs au moyen de témoins de connexion et d’autres technologies. Des témoins traceurs sont placés dans les navigateurs des utilisateurs qui visitent les sites commerciaux en ligne. Ces témoins post-impression et post-visualisation permettent à une entité commerciale de faire un suivi du comportement des utilisateurs ainsi que de ce qu’ils ont regardé. Les témoins de connexion permettent d’identifier les mêmes utilisateurs lorsqu’ils naviguent sur d’autres sites. Une fois qu’ils les ont identifiés, les annonceurs utilisent les données recueillies pour cibler individuellement les utilisateurs au moyen de publicités portant sur des articles visés antérieurement par la navigation sans être achetés : cette façon de procéder est appelée le « reciblage comportemental ».

Le reciblage comportemental se fonde sur une théorie de marketing selon laquelle une personne qui a regardé des articles dans une boutique (ou un site Web) en particulier sans faire d’achat présente une probabilité plus élevée de réagir à la publicité de cette boutique et de faire un achat futur qu’une personne qui regarde les mêmes publicités sans jamais avoir visité la boutique. Il n’est pas étonnant que le recours à la technologie du suivi permettant de surveiller et d’analyser le comportement des utilisateurs pour la PCL ait soulevé des inquiétudes au chapitre de la protection de la vie privée.

L’Information Commissioner’s Office (ou ICO), l’autorité indépendante chargée de surveiller les droits à l’information et les questions relatives à la confidentialité des données, a examiné les questions de protection de la vie privée découlant de l’utilisation de technologies visant à surveiller le comportement des utilisateurs et le stockage et l’analyse subséquents de cette information pour les besoins de la PCL. L’ICO a indiqué que le recours à des publicités comportementales n’est pas en soi répréhensible, pourvu que le traitement des données recueillies se fasse conformément à la loi intitulée Data Protection Act 1998. Or, l’ICO a aussi indiqué que les utilisateurs devraient être informés de ce suivi ainsi que des moyens de désactiver le suivi comportemental et la publicité ciblée subséquente.

Le code de pratique de l’IAB pour la PCL

L’Affiliate Marketing Council de l’IAB, mandaté par l’Office of Fair Trading, organisme de protection du consommateur, a récemment publié un code de conduite (le « Code »). Le Code vise principalement à mettre en place un protocole clair pour le calcul des paiements aux sociétés de publicité en ligne effectuant une PCL. Dans le passé, les publicitaires en ligne s’en sont remis à une méthode détectant le clic de l’utilisateur pour évaluer les paiements qui leur sont dus, mais les témoins PI/PV utilisés dans la PCL sont « fondés sur l’impression » plutôt que d’être « fondés sur le clic », ce qui signifie que les témoins sont stockés sur un serveur d’impression plutôt que sur un clic. Le Code établit un nouveau système obligatoire pour le calcul du paiement, en appliquant une hiérarchie de règles pour les témoins d’impression et de clic. Le Code établit aussi des lignes directrices non contraignantes quant à l’utilisation des témoins de suivi et à la protection de la vie privée des utilisateurs. Plus particulièrement, le Code recommande une limite de 48 heures pour le stockage des témoins de suivi utilisés pour le reciblage comportemental. Il recommande également que les sites Web indiquent aux utilisateurs où est utilisée la technologie de suivi.

Une semaine après la publication du Code, l’IAB l’a retiré compte tenu des commentaires formulés par les membres. L’IAB a indiqué qu’une édition remaniée sera publiée dans les mois à venir après de plus amples consultations avec des membres de l’industrie de la publicité et des organismes de réglementation.

Principes de l’IAB en matière de bonnes pratiques pour la PCL

Le Code n’étant plus en vigueur, l’IAB encourage les membres de l’industrie de la publicité du Royaume-Uni à appliquer les principes de l’IAB en matière de bonnes pratiques pour la publicité comportementale en ligne (IAB Good Practice Principles for Online Behavioural Advertising) publiés en 2009. Ces principes recommandent que les sites Web avertissent les utilisateurs lorsqu’une technologie de surveillance électronique est utilisée. En vertu du principe 1.1 [traduction] « Chaque membre doit informer de façon claire et non équivoque les utilisateurs qu’il recueille des données aux fins de la PCL. Cet avis doit notamment indiquer quel type de données sont recueillies, comment ces données sont utilisées et comment les utilisateurs peuvent se soustraire de la PCL à l’égard de ce membre ». L’IAB a précisé qu’elle est actuellement en pourparlers avec les membres en ce qui concerne la création d’une « exclusion par un seul clic ».

Certaines des plus grandes entreprises de publicité en ligne se sont engagées publiquement à se conformer aux principes de l’IAB en matière de bonnes pratiques, y compris AOL Advertising, Google UK Ltd, MSN / Microsoft Advertising, Yahoo! SARL, Audience Science Inc, Crimson Tangerine Ltd et Specific Media UK.

Avis de PCL conforme à la norme de l’industrie

L’Office of Fair Trading est allé plus loin et a recommandé que l’IAB définisse une icône constituant la norme de l’industrie pour aviser les utilisateurs qu’une PCL est en cours, comme cela se fait déjà aux États-Unis.

Récemment, des agences de publicité des États-Unis, conjointement avec le Council of Better Business Bureaus, a officiellement lancé un programme d’autoréglementation afin de permettre aux utilisateurs d’exercer un contrôle sur leurs données en ce qui concerne la PCL. Elles ont aussi créé une « icône d’option publicitaire » qui constitue une norme de l’industrie que les publicitaires participants doivent afficher à côté des publicités et sur les sites Web où de l’information relative à la PCL est recueillie et utilisée. Tout consommateur cliquant sur l’icône recevra des renseignements sur la manière dont les données recueillies seront utilisées et aura aussi la possibilité de s’exclure.

L’IAB a toutefois indiqué qu’il allait attendre la mise en place d’une icône standard dans l’Union européenne et qu’il n’allait pas créer une icône unique propre au Royaume-Uni.

Remarques de McCarthy Tétrault 

D’ici à ce que le Code soit de nouveau en vigueur, la position actuelle du Royaume-Uni sur le plan juridique en ce qui concerne la PCL relèvera principalement de l’autoréglementation des agences de publicité.


Sous-traitance dans le secteur des technologies

Les risques de l’informatique en nuage — Partie I
par : George S. Takach

Dans le secteur des TI, une nouvelle lame de fond que l’on appelle « informatique en nuage » commence à déferler sur les rives des entreprises et le moment est bien choisi pour commencer à saisir ce qu’entraîne l’informatique en nuage et savoir comment gérer les risques juridiques qu’elle occasionne.

L’accès aux ressources informatiques

De nos jours, les entreprises ont essentiellement trois moyens pour accéder à des ressources informatiques. Supposons un instant que vous êtes le directeur de l’informatique d’une grande entreprise et que vous devez veiller à ce que votre personnel dispose d’outils de productivité logiciels — concentrons-nous sur les logiciels de traitement de texte et de gestion de documents — pour être en mesure de fonctionner et d’exécuter leurs tâches de façon efficace. Quelles sont vos options?

Vous pouvez acheter des ordinateurs pour votre personnel, et ce que l’on appelle des serveurs pour l’entreprise, dans lesquels vous installeriez les logiciels à l’égard desquels une licence vous a été concédée. Selon ce scénario classique de TI, les ordinateurs, les logiciels et vos données résultantes (sous forme de documents, de bases de données, de listes de clients et d’autres textes semblables) résideraient toutes dans des emplacements matériels (essentiellement vos bureaux) dans des immeubles dont vous êtes soit propriétaire soit locataire. Appelons cela le modèle d’« achat ».

Dans le modèle d’achat, vous avez un service de TI ayant des compétences en matière de gestion de logiciels et de bonne marche des ordinateurs. Ce service consacre également beaucoup d’efforts à la sécurité de vos systèmes informatiques et de vos données.

Une autre façon de répondre aux besoins de votre entreprise en TI consiste à prendre la plupart de votre matériel et de vos logiciels et de les transmettre à une société d’impartition des TI — appelons-la le fournisseur — et lui demander de les gérer pour vous. Vous remettriez par exemple vos serveurs au fournisseur, qui les abriterait dans ses locaux et en assurerait le bon fonctionnement pour vous. Votre personnel continuerait d’avoir des ordinateurs personnels et portatifs, mais ces derniers seraient reliés aux serveurs exploités par le fournisseur. Appelons cela le modèle « imparti ».

Dans le modèle imparti, une bonne part de votre personnel des TI est mutée chez le fournisseur, qui doit veiller à la sécurité de vos systèmes informatiques et de vos données.

Tant dans le modèle d’achat que dans le modèle imparti, vous devriez initialement payer l’acquisition d’immobilisations pour le matériel et les logiciels pertinents (en plus de payer des frais de maintenance continus et des frais de service mensuels au fournisseur dans le cas de l’impartition). En contrepartie, le matériel informatique serait « à vous » et vous seul l’utiliseriez. Donc, même dans le modèle imparti, vous achèteriez un exemplaire de votre logiciel et le fournisseur exploiterait ce logiciel uniquement pour vous (le fournisseur ne pourrait se servir de votre logiciel pour traiter les données d’autrui). Vos données résideraient également uniquement dans vos ordinateurs (que ce soit dans vos locaux, dans le modèle d’achat, ou dans les locaux du fournisseur dans le modèle imparti — mais dans du matériel qui vous est réservé).

L’informatique dans les nuages

On a assisté récemment au développement d’un troisième type de processus d’approvisionnement en ressources informatiques. Appelé « informatique en nuage » dans le jargon des TI, ce modèle se distingue nettement tant du modèle d’achat que du modèle imparti.

Dans une entente d’informatique en nuage, vous n’achetez pas une licence visant un certain logiciel de traitement de texte/gestion de documents. Un fournisseur achète plutôt (ou possède simplement déjà) le logiciel pertinent et se contente d’y donner accès au personnel de votre entreprise par voie d’abonnement. Et l’accès se fait par Internet, à partir de n’importe quel endroit où le personnel peut entrer en ligne (au bureau, à domicile, sur la route, etc.), d’où l’expression « de nuage »; c’est comme si le service était présent partout comme l’air que nous respirons. Quant au prix, selon le scénario type de l’informatique en nuage, vous paieriez une certaine somme en dollars — disons 50 $ — par année pour chacun de vos employés qui a accès au logiciel (par opposition à un versement initial de milliers de dollars pour une licence perpétuelle et essentiellement un nouveau paiement tous les quatre ans par l’entremise des frais de maintenance totaux dont sont assortis la plupart des logiciels).

Dans le modèle en nuage, les fournisseurs ne font pas que vous offrir le logiciel pertinent, ils stockent vos documents et vos données dans leurs ordinateurs. Les fournisseurs qui offrent des services en nuage disposent d’immenses centres informatiques — appelés batteries de serveurs — où des quantités gigantesques de données sont stockées au nom de leurs clients.

L’informatique en nuage s’apparente à la façon dont nous obtenons habituellement l’électricité de la compagnie d’électricité locale. Plutôt que chaque maison ait une petite centrale, le service public exploite une grande centrale et distribue l’électricité à chaque foyer par des lignes de transmission. Vous ne payez alors que la quantité d’électricité que vous utilisez réellement.

Ainsi en est-il (sommairement) avec l’informatique en nuage. Plutôt que de faire un paiement de capital initial élevé pour votre propre matériel informatique (complété de coûteux droits de licence de logiciel), vous achetez l’accès au service du fournisseur comme vous en avez besoin — essentiellement à mesure que de nouveaux employés se joignent à votre entreprise. Et dans le cas regrettable où vous auriez à licencier du personnel, ou à vous départir d’une entreprise, vos coûts informatiques baissent parce que vous avez moins d’utilisateurs (tandis que dans le modèle d’achat, vous n’obtenez habituellement pas un remboursement partiel de vos coûts initiaux).

Le modèle SaaS

L’informatique en nuage est aussi appelée « modèle SaaS » (software as a service). Ainsi, plutôt que le logiciel soit un « produit » dont vous prenez possession (plus précisément, le CD sur lequel il se trouve), c’est simplement un produit auquel vous avez accès pour l’utiliser en contrepartie de votre paiement annuel. C’est le fournisseur du service en nuage qui doit s’occuper de tous les tracas comme les pépins de logiciels, l’installation des mises à jour, l’achat d’un nouveau programme lorsque la version antérieure est abandonnée, et ainsi de suite.

Dans le monde de la consommation, nous comptons de bons exemples d’informatique en nuage depuis quelque temps — Hotmail, par exemple. À titre d’utilisateur d’Hotmail, vous avez un compte et une adresse électronique chez Hotmail; des messages électroniques vous sont envoyés à cette adresse et vous récupérez ces messages de ce compte et envoyez vous-même des messages à partir de ce compte. Le logiciel faisant fonctionner ce système de messagerie réside dans les serveurs d’Hotmail et vous pouvez y accéder par Internet — tout ce qu’il vous faut c’est un dispositif d’accès pour vous relier au site Web d’Hotmail. Le service gmail de Google fonctionne essentiellement de la même façon. Les deux services sont extrêmement populaires.

Dans le monde de l’informatique, l’un des premiers pionniers du modèle SaaS a été salesforce.com, société qui met son logiciel de gestion des relations avec la clientèle (GRC) (le logiciel qu’utilisent les représentants de commerce pour repérer et suivre leurs clients potentiels, etc.) à disposition suivant le modèle SaaS. Ainsi, si vous voulez utiliser un système de GRC, dans le modèle d’achat, vous pouvez acheter une licence de logiciel pour un programme de GRC — et les gros programmes évolués peuvent coûter plusieurs centaines de milliers de dollars. Ou, si vous utilisez salesforce.com, dans leur modèle en nuage, vous payez des droits annuels pour chaque personne de votre force de vente qui accède à leur système et l’utilise. Voilà le modèle SaaS.

Les nuages qui s’amoncellent

Pendant plusieurs années, salesforce.com n’était que l’une des quelques entreprises de SaaS à avoir été adoptées par des utilisateurs corporatifs. Cette situation commence à changer drastiquement. Microsoft rapporte qu’à la fin de cette année, 90 % de ses 40 000 programmeurs de logiciel travailleront à des applications en nuage ou s’y rattachant.

En date d’aujourd’hui, réfléchissez à ce que les 73 avocats (207 employés dans 12 bureaux) du cabinet d’avocats américain Bradford & Barthel ont fait pour adopter une solution d’informatique en nuage pour leurs besoins en TI. Au lieu de perpétuer le modèle d’achat, plus tôt cette année ils ont signé une entente avec un fournisseur aux termes de laquelle leur personnel a accès au courriel, à la gestion d’agenda, à l’intranet, à l’extranet, à la vidéo, aux documents, aux feuilles de calcul, aux présentations et à la gestion des documents, le tout moyennant des droits annuels de 63 $ par employé par année.

D’après les premières évaluations faites par le cabinet de ce nouveau modèle informatique, il est économique, collaboratif, souple et efficient. Vous vous demandez à quel point il est économique? À 63 $ par utilisateur par année, le cabinet estime épargner 90 % par rapport à son modèle d’achat antérieur traditionnel. Sans doute est-ce suffisant pour attirer l’attention de la plupart des directeurs de cabinets d’avocats — ou des directeurs de l’informatique dans le monde non juridique!

Voilà donc les bonnes nouvelles au sujet de l’informatique en nuage. Dans le prochain numéro du Trimestriel du droit de la technologie, nous verrons comment gérer certains des risques juridiques inhérents.


Gestion du risque lié à la sous-traitance
par : George S. Takach

Lors de l’impartition à des fournisseurs de services de TI, les clients devraient être conscients des risques que pose le recours à des sous-traitants par leurs fournisseurs et prendre des mesures pour gérer ces risques. Dans le présent article, nous examinerons de quelle façon les clients peuvent mieux se protéger, notamment en approuvant dès le départ les sous-traitants à utiliser et en exigeant dans le contrat que le fournisseur obtienne le consentement du client avant toute sous-traitance.

Une chaîne de télévision locale présentait jadis un message d’intérêt public avant les informations de fin de soirée : « Il est 23 h, savez-vous où sont vos enfants? » C’était une bonne question pour les parents (et ça l’est encore) et il peut être utile de la paraphraser : « On est en 2010, savez-vous qui sont les sous-traitants de votre fournisseur de services de TI? » (Bien sûr, c’est une bonne question à se poser au sujet de tous vos fournisseurs de services — rappelez-vous que le récent déversement de pétrole de BP dans le golfe du Mexique était en fait attribuable à un sous-traitant.)

Il s’agit d’une question particulièrement opportune et qu’on a le plus grand intérêt à se poser à une époque d’impartition et de délocalisation, où divers blocs de travaux sont envoyés aux quatre coins du monde à la recherche des ressources les moins coûteuses pour les exécuter. Examinez le scénario suivant.

Un sous-traitant étonnant

Vous travaillez pour une entreprise du secteur des services financiers de taille moyenne et vous avez imparti à un certain fournisseur diverses tâches de saisie et de traitement des données. Au cours des six derniers mois (soit depuis le début de votre relation avec le fournisseur), ce dernier vous a fait le récit de ses malheurs comme quoi la main-d’œuvre est de plus en plus coûteuse dans tous ses emplacements d’exploitation courante; même si le salaire de cette main-d’œuvre demeure de beaucoup inférieur aux salaires versés ici en Amérique du Nord, il a néanmoins augmenté à l’échelle locale au taux annuel d’environ 15 % au cours des dernières années, taux que votre fournisseur ne peut simplement pas offrir.

Malgré les plaintes du fournisseur, vous ne vous attendiez pas à lire dans les grands titres du principal journal de votre ville que votre fournisseur a récemment conclu une entente de sous-traitance avec une prison locale (eh oui, vous avez bien lu!) aux termes de laquelle des détenus étaient forcés d’exécuter la saisie de données et d’autres tâches connexes. Dans l’article en question, votre fournisseur est cité comme prônant le recours à des prisonniers pour la main-d’œuvre, notamment en raison de leurs taux quotidiens raisonnables (que la direction de la prison maintient très bas).

Il est important de souligner que cette histoire de fournisseur de services impartis ayant recours à des détenus comme sous-traitants pour le traitement de données de clients du secteur des services financiers n’est pas, chose étonnante, de la fiction. Une telle situation s’est produite plus tôt cette année dans la réalité. Et lorsqu’on l’a interrogée au sujet de l’emploi d’un tel sous-traitant, la société de services de TI a essentiellement répondu que les temps étaient durs et qu’il fallait prendre les grands moyens pour maintenir les coûts sous contrôle. Par ailleurs, elle a affirmé que les détenus n’avaient pas à travailler dans des centres d’appels où ils communiqueraient avec les clients nord-américains de ses institutions financières clientes. (Le fournisseur a cependant confirmé que les détenus avaient accès à des renseignements personnels dans le cadre de l’exécution de leurs opérations relatives au processus administratif.)

Souplesse des fournisseurs

Pour terminer le scénario hypothétique susmentionné (pas si fictif en définitive) : après avoir lu le grand titre, vous vous dépêchez de consulter votre contrat avec le fournisseur pour voir ce qui est mentionné sur les sous-traitants. L’accablement s’empare de vous — le contrat prévoit expressément que le fournisseur peut sous-traiter et déléguer du travail comme il le juge souhaitable, tant que les niveaux de service prévus dans le contrat sont en tout temps respectés (les niveaux de service portent sur les mesures du rendement, comme l’exactitude du travail de saisie de données et l’efficience avec laquelle ce travail est effectué).

Votre contrat correspond aux contrats standard de nombreux fournisseurs de services de TI, bien que nous ne voulions suggérer que des fournisseurs réputés et de premier plan envisageraient d’utiliser des détenus comme sous-traitants! Mais tous les fournisseurs souhaitent généralement avoir beaucoup de discrétion pour être libres d’utiliser des sous-traitants plutôt que leurs propres employés pour la prestation de services à leurs clients.

La sous-traitance est attrayante pour les fournisseurs puisque souvent ils ne disposent pas à l’interne de la capacité ou des compétences nécessaires, de sorte qu’ils voudront « combler l’équipe de service » en ayant recours à des sous-traitants. Ou encore, le sous-traitant est prêt à exécuter le travail à un coût moindre que celui auquel le fournisseur pourrait l’exécuter avec son personnel à temps plein.

Approbation initiale des sous-traitants

Les clients ne s’opposent généralement pas à ce qu’un fournisseur utilise un sous-traitant qui a été identifié dès le départ dans le cadre de la proposition du fournisseur (habituellement en réponse à la demande de propositions du client). Suivant ce scénario, le client peut évaluer les compétences et la réputation du sous-traitant, tout comme il le fait pour le fournisseur principal.

En outre, lorsqu’on lui demande d’approuver ainsi dès le départ le recours à un sous-traitant, le client peut tenir compte des économies de coûts que représente le recours au sous-traitant (dont le personnel travaille habituellement pour un salaire moins élevé que celui des propres employés du fournisseur) dans l’économie d’ensemble de la soumission que le fournisseur a présentée. En supposant que la soumission soit faite en régime de concurrence, le client peut alors comparer le prix global de cette offre de services (qui comprend la sous-traitance) avec des soumissions qui ne prévoient pas de sous-traitance. Le facteur clé c’est que le fait pour un fournisseur d’indiquer dès le départ les sous-traitants qu’il compte utiliser permet au client de prendre une décision éclairée.

Introduction ultérieure de sous-traitants

De nombreux fournisseurs affirment cependant qu’ils devraient jouir de ce même droit (de remplacer des employés internes par des sous-traitants) même après la signature du contrat (et bien que le travail ait été attribué au fournisseur sur la base qu’aucun sous-traitant n’était envisagé). Les clients jugent cela généralement inacceptable, pour deux bonnes raisons.

Premièrement, le client souhaite être à l’aise quant à l’identité et aux capacités du sous-traitant avant de l’accepter. Deuxièmement, le client souhaite aussi s’assurer que si le fournisseur réduit de façon importante sa structure de coûts en donnant le travail visé en sous-traitance, une partie de ses économies se retrouveront dans les poches du client également. Bref, il est logique que les clients ne jugent généralement pas équitable ou raisonnable d’adhérer (dans le contrat initial) à un modèle particulier de prestation de services à un coût particulier et permettent ensuite au fournisseur de changer unilatéralement le modèle de prestation de services et de récolter unilatéralement les avantages économiques en découlant une fois que le travail est en cours.

Prenons l’exemple suivant. Vous avez l’intention d’impartir une application critique d’interaction avec les clients (comme votre site de commerce électronique). Deux fournisseurs répondent à votre demande de propositions. L’un est un « fournisseur de première catégorie » et l’autre un « fournisseur de troisième catégorie ». Le fournisseur de première catégorie soumissionne à un prix qui est littéralement le double de celui du fournisseur de troisième catégorie, mais vous choisissez néanmoins le fournisseur de première catégorie puisqu’il a une très bonne réputation (justifiée) au chapitre de la qualité et parce qu’il garantit un temps de disponibilité de 100 % (facteur important pour une application critique en ligne).

On peut soutenir qu’il serait injuste que le fournisseur de première catégorie, le jour où ce contrat lui est accordé, décide de donner le travail en sous-traitance au fournisseur de troisième catégorie, permettant ainsi au fournisseur de première catégorie d’empocher l’écart de prix. Si vous aviez été suffisamment à l’aise avec le fournisseur de troisième catégorie, vous l’auriez choisi et auriez empoché vous-même les économies de coûts. Le fournisseur de première catégorie ne devrait donc pas être en mesure de faire indirectement (par une clause de sous-traitance dans le contrat) ce que vous ne vouliez pas faire directement.

Le fournisseur de première catégorie vous répond : « Mais nous sommes là si notre sous-traitant (le fournisseur de troisième catégorie) fait défaut, alors pourquoi vous inquiéter? » Eh bien pour plusieurs raisons. Premièrement, le contrat ne permet jamais le recouvrement financier complet de toutes les pertes puisqu’il comportera invariablement des limites quant à la responsabilité du fournisseur. Si vous souhaitez mettre cette hypothèse à l’épreuve, voyez si le fournisseur conviendra de vous indemniser de tous les dommages découlant d’une défaillance du sous-traitant, y compris les dommages accessoires et le manque à gagner! Cela est fort peu probable.

Par ailleurs, vous ne serez pas en mesure d’être complètement indemnisé pour la perte de réputation et la défection des clients que cela représente (si votre site de commerce électronique sombre). De même, le crédit relatif au niveau de service qu’une telle indisponibilité déclenchera ne représente même pas un début d’indemnisation partielle pour les dommages réels que vous en subirez. C’est pourquoi vous aviez au départ choisi le fournisseur de première catégorie plutôt que le fournisseur de troisième catégorie.

Approbation ultérieure des sous-traitants

Voilà pourquoi une clause devrait être insérée dans le contrat pour exiger du fournisseur qu’il obtienne le consentement du client avant toute sous-traitance. Il se peut qu’une telle approbation ne soit pas exigée pour un type limité de sous-traitance, ou que la norme de consentement puisse être assortie de la mention « ne pouvant être indûment refusé ». Mais sinon, le consentement devrait être significatif afin qu’il puisse être refusé à la discrétion du client à moins que le fournisseur ne réunisse des arguments irréfutables comme quoi il est dans l’intérêt du client de permettre la sous-traitance.

Finalement, en ce qui a trait à l’approbation du sous-traitant, le contrat devrait énoncer très clairement que le fournisseur est pleinement et inconditionnellement responsable des faits et omissions du sous-traitant. En d’autres termes, le client souhaite, au chapitre du droit, que le sous-traitant soit traité comme s’il faisait partie du fournisseur.


Immigration commerciale — Changements à venir au Programme des travailleurs étrangers temporaires
par : Naseem Malik

Des changements au Programme des travailleurs étrangers temporaires, notamment des plafonds fixes sur la durée pendant laquelle des travailleurs étrangers temporaires peuvent résider au Canada et de nouvelles sanctions contre les employeurs qui ne respectent pas leurs engagements envers les travailleurs étrangers temporaires, devraient entrer en vigueur le 1er avril 2011. Les sociétés spécialisées dans le secteur des technologies devraient se préparer dès maintenant à ces changements en commençant par effectuer une vérification en matière d’immigration de leur main d’œuvre actuelle au Canada.

Interdiction de deux ans en cas de non-respect

À compter d’avril 2011, le gouvernement évaluera les employeurs qui cherchent à embaucher des travailleurs étrangers temporaires en fonction de leur respect antérieur des exigences du Programme. Les employeurs n’ayant pas respecté leurs engagements antérieurs à l’égard des travailleurs en ce qui touche la rémunération, les conditions de travail et l’emploi, peuvent se voir refuser l’accès au Programme des travailleurs étrangers temporaires pendant une période de deux ans. En outre, les noms des employeurs contrevenants seront publiés sur le site Web de Citoyenneté et Immigration Canada.

Si une société se retrouve sur la liste des « mauvais employeurs », il lui sera automatiquement interdit pendant deux ans de faire venir des travailleurs au Canada. Même si cette société a un besoin urgent de faire venir un travailleur hautement spécialisé ou un nouveau président et chef de la direction au Canada, elle ne pourrait pas le faire. Cette mesure confirme la nécessité de respecter entièrement les exigences relativement à la gestion des travailleurs étrangers, même ceux qui ne viennent au Canada que pour de courtes périodes.

Limite à l’emploi de quatre ans

Un autre changement imposera une limite cumulative de quatre ans à l’emploi de nombreux travailleurs étrangers temporaires au Canada. Après une période de travail de quatre ans, les travailleurs devront attendre quatre ans avant de pouvoir à nouveau occuper un emploi temporaire au Canada.

De nombreux travailleurs étrangers temporaires seront visés par ce plafond fixe de quatre ans. À moins que la société au Canada n’ait pris des arrangements au préalable, elle ne pourra conserver à son service le travailleur après l’expiration de la période de quatre ans. Par conséquent, il sera de plus en plus important pour les employeurs de planifier stratégiquement la gestion du flux de travailleurs étrangers temporaires au Canada. Les employeurs devront mettre en œuvre des procédures pour prévoir le maintien en poste et la planification de la relève afin de ne pas perdre les employés clés et leurs compétences indispensables.

Remarques de McCarthy Tétrault

Pour vous préparer au changement, vous devriez évaluer la possibilité d’effectuer une vérification en matière d’immigration de votre main d’œuvre actuelle au Canada. Ceci peut être fait en vérifiant le numéro d’assurance sociale (NAS) de tous vos employés. Tous les employés ont l’obligation, lorsqu’ils sont embauchés, de fournir un NAS dans un délai de quelques jours suivant l’embauche. Un NAS commençant par 900 et comportant une date d’expiration indique que la personne n’est PAS un citoyen canadien ni un résident permanent du Canada, et qu’il doit, dans la plupart des cas, avoir un permis de travail. Le permis de travail doit indiquer spécifiquement que la personne a le droit de travailler pour votre société. Autrement, la personne doit posséder un permis de travail qui ne vise pas un employeur en particulier.

Si, après avoir effectué la recherche et la vérification, vous découvrez qu’un de vos employés n’a pas de permis de travail mais possède un NAS de la série 900 ou a un permis de travail qui spécifie une autre société comme son employeur, nous vous recommandons de communiquer avec nous dès que possible afin d’évaluer vos options. Il se peut également que vous ayez des travailleurs qui ne font pas partie de votre personnel canadien mais qui aident vos clients ou votre société directement au Canada. Même s’ils n’ont pas de NAS, ils doivent également avoir un permis de travail valable ou être admissibles à une catégorie dispensée de permis de travail. Il est donc essentiel de vérifier s’ils détiennent les bons documents de Citoyenneté et Immigration Canada.

Effectuer des vérifications permet également à votre société de traiter des questions de maintien en fonction à l’égard du deuxième changement, soit la limite de quatre ans. Vous saurez exactement le nombre de travailleurs étrangers temporaires à votre emploi au Canada et le nombre d’employés pour lesquels vous pourrez obtenir des permis de travail de plus de quatre ans.

Compte tenu des changements à venir et les dispositions sévères existantes en matière de responsabilité dans les lois canadiennes sur l’immigration contre les employeurs qui embauchent illégalement des ressortissants étrangers, il est dans l’intérêt de chaque employeur d’effectuer une vérification relative à l’immigration. Une telle vérification garantira aux employeurs qu’ils respectent la loi et qu’ils peuvent commencer à mettre en œuvre des plans stratégiques pour gérer leurs travailleurs étrangers temporaires.

Pour toute question relative à cette publication ou pour tout renseignement concernant la loi sur l'immigration, contactez Naseem Malik ou Martine St-Louis.


Financement dans le secteur des technologies

Transformez votre entreprise de technologie en société ouverte — Partie III
par : Vanessa Grant, W. Ian Palm, George S. Takach

Dans les deux derniers numéros, nous avons expliqué pourquoi certaines sociétés de technologie fermées se transforment en société ouverte, et pourquoi un grand nombre ne le font pas. Si vous avez déjà soupesé le pour et le contre d'une conversion en société ouverte, et voulez vendre vos actions sur le marché public, nous vous exposons maintenant le processus du premier appel public à l'épargne (ou PAPE dans le jargon du milieu).

L’équipe interne du PAPE

La première étape du processus consiste à mettre sur pied une équipe chargée de manœuvrer dans le dédale des aspects juridiques, réglementaires et financiers d'un PAPE. À l'interne, votre chef des finances et votre chef de la commercialisation (qui est souvent un vice-président à la commercialisation) constitueront les deux personnes clés, et le chef de la direction ainsi que d'autres cadres supérieurs de la société apporteront habituellement une collaboration importante.

Le fait que le chef des finances et le chef de la commercialisation doivent consacrer une grande partie de leur temps (de six à neuf mois, soit la durée habituelle d’un processus de PAPE) au processus de PAPE constitue l’un des défis que pose un PAPE. Cela signifie que ces deux personnes critiques au bon fonctionnement de votre société auront beaucoup moins de temps à consacrer à leurs « fonctions quotidiennes ». Idéalement, votre société aura prévu une telle situation et pourra ainsi confier ces fonctions à d’autres personnes.

Toutefois, il est très courant, notamment dans le cas des petites entreprises en croissance qui se transforment en sociétés ouvertes, que plusieurs autres membres de la haute direction (en particulier, le vice-président des ventes) deviennent tellement impliqués dans le processus de PAPE que la société perd de vue ses intérêts au cours de quelques trimestres (notamment pour ce qui est de la poursuite et de la clôture des ventes). Cela pourrait faire en sorte, par exemple, que les ventes se détériorent pendant un trimestre ou deux après le PAPE. Cela peut mener à une baisse du cours de l'action (désormais négociée publiquement) de la société de technologie au-dessous du prix d'émission dans le cadre du PAPE, une situation pouvant se révéler très décourageante pour les investisseurs et les employés (ces derniers ayant souvent des options d'achat d'actions de la société).

Il est donc primordial que tous les hauts dirigeants fassent preuve d'une grande discipline pour ce qui est du temps consacré au processus de PAPE. L'équipe ne doit pas perdre de vue le fait que derrière le processus de PAPE, si captivant et important qu'il soit, se trouve une entreprise qui doit continuer d'être dirigée (d'autant plus que votre société sera bientôt ouverte et que vos prochains résultats financiers trimestriels seront publics). S’ils sont planifiés et exécutés de façon diligente, les PAPE récoltant le plus de succès se servent du processus pour favoriser leur croissance et accéder à de nouvelles occasions.

Conseillers externes

Outre votre équipe interne, vous devrez avoir recours dans le cadre du processus de PAPE aux talents et aux efforts d’au moins trois conseillers externes différents. Premièrement, vous aurez besoin des services d’une banque d’investissement (et de ses services de placement) dans le cadre de votre transformation en société ouverte. La banque d’investissement vous indiquera si les marchés financiers sont disposés à acheter des actions de votre société et à quel prix. Elle procédera à un contrôle préalable (dans le cadre duquel elle demandera l'aide, entre autres, d'un cabinet d'avocats) de votre société (ce contrôle sera décrit plus amplement dans le prochain numéro), et elle participera à la rédaction du très important prospectus (dont nous parlerons plus en détail ci-après et dans le prochain numéro).

Mais par-dessus tout, la banque d’investissement vous aidera à vendre vos actions. Elle établira avec vous la proportion la plus souhaitable de particuliers investisseurs et d’investisseurs institutionnels pour votre société. Puis elle mettra à contribution son réseau de distribution pour préparer un registre des commandes pour vos actions afin de finaliser le processus du PAPE. Si votre société est jeune et n'a pas d'antécédents significatifs, la crédibilité et la réputation de votre banque d’investissement seront d'autant plus importantes.

Le processus de PAPE est un exercice juridique extrêmement exigeant. Afin de protéger le public investisseur, et en général l'intégrité des marchés boursiers, le prospectus et les autres aspects du processus de PAPE sont assujettis à un nombre imposant de règles et de régimes juridiques. Il vous faudra donc avoir recours aux services d'un cabinet d'avocats dans le cadre de votre transformation en société ouverte. Il est évident que le cabinet d’avocats doit avoir une solide expertise en valeurs mobilières, particulièrement en ce qui concerne les PAPE. Mais il doit aussi avoir une expérience approfondie dans le secteur de la technologie afin de bien comprendre votre technologie et votre modèle d'entreprise unique. Ces connaissances sont indispensables dans la préparation du prospectus et le processus de contrôle préalable.

Enfin, vous aurez besoin d'un cabinet de comptables qui vous aidera à vous acquitter des nombreuses obligations de nature réglementaire visant vos états financiers ainsi que des autres obligations liées à la comptabilité. Votre prospectus devra comprendre des états financiers vérifiés pour les trois derniers exercices ainsi que des états financiers trimestriels non vérifiés pour l’exercice financier en cours. Les comptables vous fourniront aussi d’autres services utiles, notamment en ce qui concerne les sections de nature financière du prospectus, comme le rapport de gestion, dans le cadre duquel vous devrez expliquer de façon significative vos résultats financiers sous forme narrative.

Un coût qui semble élevé?

Il est vrai que tous ces services seront coûteux. La banque d’investissement facturera habituellement des frais correspondant à six à huit pour cent de la somme obtenue des nouveaux actionnaires publics par l’intermédiaire du processus de PAPE, en plus de certaines dépenses qu’il engagera pour votre compte dans le cadre du processus. Les avocats et les comptables factureront habituellement leurs services selon un tarif horaire. Ensuite viendront les coûts d’impression du prospectus ainsi que les coûts de la traduction en français de celui-ci si de vos actions seront vendues au Québec. Et si vous voulez vendre une partie de vos actions aux États-Unis, des coûts supplémentaires pour les services juridiques américains seront encourus.

Lorsque vous établirez un budget pour les honoraires de vos conseillers professionnels, nous vous conseillons toutefois de ne pas vous arrêter au seul montant des honoraires mais plutôt de considérer ces coûts par rapport au total des fonds obtenus dans le cadre du processus de PAPE. De plus, tenter de limiter au maximum les coûts des honoraires professionnels pour des services comme le contrôle préalable, compte tenu de l’envergure de la responsabilité personnelle et d’entreprise qui peut se rattacher à un prospectus erroné. Ainsi, comme c’est le cas pour tous les services juridiques, comptables et autres services professionnels de qualité, le véritable critère ne doit pas être leur coût, mais leur valeur.

Le très important prospectus

Une fois que vous avez aurez sur pied votre groupe de travail (composé de personnes provenant de votre société et de vos conseillers externes), le point central du processus de PAPE devient la rédaction du très important prospectus. Il s’agit du document que vous devrez, en vertu de la loi, remettre aux personnes qui investiront éventuellement dans votre société. Le prospectus est un document d’une importance capitale.

Pour comprendre le rôle essentiel du prospectus, songez à la différence qui existe entre la vente des actions de votre société à des centaines de petits investisseurs (c.-à-d., des particuliers) et peut-être des dizaines d'investisseurs institutionnels (comme des fonds communs) (ce qui correspond typiquement au processus de PAPE) et la vente d'actions à un investisseur de capital de risque, ce que vous avez probablement fait il y a quelques années lorsque votre société était à un stade antérieur de développement en tant que société de technologie.

L’investisseur de capital de risque est un investisseur qui a l’habitude d’investir dans des entreprises, en particulier dans votre secteur d’activité. L’investisseur a dû examiner en profondeur votre marché, votre entreprise et vos défis puis il a probablement effectué un contrôle préalable visant votre équipe de direction, votre technologie et vos aspects financiers. En bref, l’investisseur de capital de risque en savait long à votre sujet, et en assistant aux nombreuses assemblées, il a obtenu réponse à toutes ses questions spécifiques. Suite à quoi son avocat a dû préparer un document d’achat d’actions dans lequel vous avez dressé une longue liste de déclarations et garanties concernant votre entreprise. C'est vraisemblablement seulement après que soit terminé cet échange d'information que l'investisseur a investi plusieurs millions de dollars dans vos actions.

Remarques de McCarthy Tétrault

Pour des raisons d’ordre pratique, il est bien sûr impossible de répéter ce processus détaillé et personnalisé d’échange d’information lorsque des actions sont vendues à des centaines d’investisseurs publics. Le prospectus constitue la solution de remplacement. Ce document doit révéler « de façon complète, véridique et claire » tout fait important relatif à votre société et à ses activités, de sorte que les investisseurs éventuels puissent comprendre votre situation avant de décider d'acheter vos actions. Il s’agit de l’opération autour de laquelle gravite l’essentiel du régime de réglementation des valeurs mobilières : vous pouvez vendre vos actions à des personnes que vous n’avez jamais rencontrées pourvu que vous leur remettiez un prospectus qui leur permet de prendre une décision éclairée.

Dans le prochain numéro, nous examinerons les différentes exigences du prospectus et le processus de contrôle préalable sur lequel s’appuie le document.


Propriété intellectuelle — Droits d'auteur

La Cour d’appel fédérale rejette les demandes de contrôle judiciaire du Tarif 22.A
par : Daniel G.C. Glover, Barry Sookman

Dans une décision touchant les fournisseurs de services Internet, les services de musique en ligne et les titulaires d’un droit d’auteur, la Cour d’appel fédérale a statué que le téléchargement d’un fichier musical depuis un service de musique en ligne à un même utilisateur constitue une communication de l’œuvre musicale au public en vertu de la Loi sur le droit d’auteur (Loi). La Cour d’appel confirme par cette décision que les téléchargements de musique sont maintentant assujettis au tarif « reproduction » administré par la société de gestion de droits d’auteur CSI et au tarif « communication au public » administré par la société de gestion de droits d’auteur SOCAN.

En l’espèce, la Cour d’appel fédérale était saisie d’une demande de contrôle judiciaire d’une décision de la Commission du droit d’auteur du Canada de 2007 homologuant le Tarif 22.A de la SOCAN pour la transmission de musique sur Internet. La Commission avait statué que la transmission d’une œuvre musicale à un particulier par l’intermédiaire d’un service de musique en ligne constituait une communication de cette œuvre au public par télécommunications au sens de l’alinéa 3(1)f) de la Loi. La Commission établissait ainsi que les téléchargements de musique étaient bel et bien assujettis au tarif communication au public, même si les services envoyaient les téléchargements à des particuliers abonnés plutôt qu’au public en général.

Certaines parties, notamment quelques fournisseurs de services Internet, ont demandé un contrôle judiciaire de la décision de la Commission. Dans le cadre du contrôle judiciaire de la décision de 2007 de la Commission, la Cour a énoncé que la Commission a droit à une certaine déférence dans son interprétation de la Loi. (Cet avis est assez surprenant compte tenu que dans le cadre d’un contrôle judiciaire antérieur concernant le Tarif 22 de la SOCAN, la Cour suprême du Canada a statué que la norme de contrôle judiciaire des questions de droit en vertu de la Loi était la « décision correcte ».)

La Cour a statué que la conclusion de la Commission était raisonnable et a rejeté les demandes de contrôle judiciaire. Dans son jugement, la Cour en est arrivée à la même conclusion quant aux téléchargements à titre personnel à des membres du public qu’un tribunal précédent saisi de l’affaire du Tarif 24 — Sonneries, bien que pour des raisons différentes. De l’avis de ce tribunal, les transmissions constituent des communications « au public » si l’expéditeur a manifestement l’intention de transmettre un fichier aux « personnes en général » ou à « la collectivité », même si l’expéditeur ne rejoint qu’une seule personne avec une communication.

Fait également à souligner, la Cour a exprimé l’avis que le droit de communication au public peut s’appliquer dans le cas d’un utilisateur d’un réseau de partage de fichier poste à poste, du fait également que l’intention de cette personne est de disséminer une œuvre à grande échelle, même sans motifs commerciaux.


La Cour d’appel fédérale confirme le tarif homologué par la Commission du droit d’auteur dans le secteur de l’enseignement
par : Daniel G.C. Glover, Barry Sookman

La Cour d’appel fédérale (Cour) a récemment rendu une importante décision en matière d’utilisation équitable dans le secteur de l’enseignement allant de la maternelle à la 12année (équivalant à la première année d’études collégiales au Québec). Elle a confirmé la décision de la Commission du droit d’auteur selon laquelle la reproduction de manuels scolaires et d’autres documents protégés par le droit d’auteur par les enseignants à des fins d’utilisation dans une salle de classe n’est pas admissible à l’exception relative à l’utilisation équitable aux fins d’étude privée. Cette décision signifie que le personnel enseignant est tenu de verser des redevances en matière de droit d’auteur lorsqu’il fait des copies multiples d’œuvres protégées par le droit d’auteur devant être utilisées dans les salles de classe au Canada, puisqu’une telle utilisation n’est pas une utilisation « équitable » au sens de la Loi sur le droit d’auteur (Loi).

L’exception relative à l’utilisation équitable prévue dans la Loi permet à quiconque d’utiliser, sans qu’il n’y ait violation du droit d’auteur, des œuvres protégées par le droit d’auteur à la condition que cette utilisation vise l’une des fins énumérées et qu’elle soit équitable. L’une de ces fins prévues à l’article 29 est « d’étude privée ou de recherche ».

Access Copyright a demandé à la Commission de fixer une redevance afin d’indemniser les propriétaires et les éditeurs relativement aux photocopies de documents protégés par le droit d’auteur dans les écoles de la maternelle à la 12e année au cours des années 2005 à 2009 à l’extérieur du Québec. Les ministres provinciaux de l’Éducation et les commissions scolaires de l’Ontario ont allégué que les copies de manuels scolaires et d’autres documents protégés par le droit d’auteur à des fins d’enseignement dans les salles de classe constituaient une utilisation équitable. La Commission a appliqué le critère de l’arrêt CCH c. Barreau du Haut-Canada, a conclu que la copie n’était pas à des fins d’étude privée et a homologué le tarif d’Access Copyright.

Les ministres provinciaux de l’Éducation et les commissions scolaires de l’Ontario ont alors demandé un contrôle judiciaire de la décision de la Commission. En rendant sa décision relative à la demande, la Cour a déclaré que la « Commission a cité le critère applicable, celui de l’arrêt CCH et, pour des motifs clairs et compréhensibles, elle en est arrivée à une conclusion justifiable » et n’a constaté aucune erreur justifiant son intervention sur la question de l’utilisation équitable.

Dans les motifs de la décision, la Cour en est arrivée à un certain nombre de conclusions importantes.

La Cour a confirmé la décision dans l’arrêt CCH voulant que pour établir qu’une utilisation est équitable au sens de l’article 29 de la Loi, le défendeur doit prouver : 1) qu’il s’agit d’une utilisation aux fins d’étude privée ou de recherche et 2) que cette utilisation était équitable.

La Cour a également confirmé que la deuxième étape, celle à laquelle on se demande si l’utilisation est équitable, est « une question de fait qui doit être tranchée à partir des circonstances de l’espèce ». Répétant ce que la Cour suprême a dit dans l’arrêt CCH, la Cour d’appel a conclu que le caractère équitable de l’utilisation est déterminé en examinant six facteurs non exhaustifs : 1) le but de l’utilisation; 2) la nature de l’utilisation; 3) l’ampleur de l’utilisation; 4) les solutions alternatives à l’utilisation; 5) la nature de l’œuvre; 6) l’effet de l’utilisation sur l’œuvre.

Puisque la Commission a tenu pour avéré que les copies étaient faites pour une fin énumérée, la Cour s’est concentrée sur la question de savoir si la Commission avait commis une erreur en concluant que l’utilisation des copies devant être utilisées dans les salles de classe était équitable.

En examinant les fins de l’utilisation, la Cour a accepté que l’étude « privée » ne pouvait être considérée comme un synonyme d’étude non commerciale. L’« étude privée » signifie « étude personnelle ». La Cour a constaté que « lorsque des élèves étudient collectivement des documents en classe, ils ne se livrent pas à une étude « privée »; on peut dire qu’ils « étudient », tout simplement ».

Après avoir examiné la jurisprudence du Canada, du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande et des États-Unis, la Cour a également indiqué que les tribunaux doivent évaluer le véritable motif ou objectif du prétendu contrefacteur afin d’évaluer la question de savoir si une utilisation est équitable.

Sur les faits de l’affaire, la Cour a conclu que la Commission a agi de façon raisonnable en tenant compte de la question de savoir si l’élève avait demandé les copies ou si l’enseignant avait fait les copies de sa propre initiative. La Commission pouvait à juste titre conclure que, lorsqu’un élève reçoit l’instruction de lire un document, il est probable que la copie vise un enseignement en classe plutôt que l’étude privée de l’élève.

La Cour a jugé que les conclusions tirées par la Commission au sujet des autres facteurs énoncés dans l’arrêt CCH étaient raisonnables, en indiquant :

Pour ce qui est de la nature de l’utilisation, les demandeurs citent des témoignages suivant lesquels, normalement, les élèves détruisent ou perdent les photocopies. La Commission a toutefois conclu que les élèves conservaient souvent leurs copies dans des cartables pendant toute la durée de l’année scolaire. S’agissant de l’effet de l’utilisation, la Commission a conclu, vu l’ensemble de la preuve dont elle disposait, qu’il était probable que l’utilisation avait nui à la vente de manuels scolaires. Bien que la Commission ait admis qu’elle ne disposait d’aucun élément de preuve déterminant en ce sens, elle n’a pas agi de façon déraisonnable en tenant compte de la baisse générale des ventes lorsqu’elle a procédé à son analyse de l’utilisation.

De l’avis de la Cour, la conclusion de la Commission selon laquelle l’utilisation des copies ne répondait pas à la définition d’étude privée et était inéquitable constituait « une conclusion légitime qu’il était loisible à la Commission de tirer vu l’ensemble de la preuve dont elle disposait ».

La décision de la Cour revêt une importance considérable : bien qu’elle reconnaisse que le « droit des utilisateurs » comme l’utilisation équitable doit être interprété « de façon large et libérale », une telle interprétation ne peut avoir préséance sur le libellé de la Loi et ne peut créer des exceptions allant au-delà de celles établies par le Parlement.

La Cour a renvoyé à la Commission la décision quant à la question de savoir si les copies pouvaient être visées par une exception en vertu de l’article 29.4 de la Loi. Cet article permet à une personne de reproduire une œuvre protégée par le droit d’auteur à des fins pédagogiques si l’œuvre n’est pas accessible sur le marché sur un support approprié aux fins visées. Selon la Cour, la Commission n’a pas interprété les mots « sur un support approprié aux fins visées » et a ordonné à la Commission d’entreprendre une analyse exhaustive relative à la responsabilité.

Les ministres de l’Éducation demandent maintenant l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour à la Cour suprême du Canada.

McCarthy Tétrault a agi à titre de conseiller juridique de certains des intervenants dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire.


Quand peut-on dire qu’il y a reproduction d’œuvre par les radiodiffuseurs? La Commission du droit d’auteur précise la législation dans l’affaire du Tarif pour la radio commerciale
par : Barry Sookman

La Commission du droit d’auteur a récemment publié ses motifs dans l’affaire du Tarif pour la radio commerciale, faisant un certain nombre de déclarations importantes quant à ce qui constitue une « reproduction » pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur. La Commission a notamment dressé la liste des activités des radiodiffuseurs et examiné celles qui donnent lieu à des reproductions d’œuvres musicales (et d’enregistrements sonores) dans le cadre de l’exploitation de stations de radio.

L’affaire, qui impliquait bon nombre de parties et soulevait de nombreuses questions, a abouti à l’homologation d’un tarif qui vise une gamme complète d’utilisation de musique par les radiodiffuseurs dans le cadre de l’exploitation de leurs stations de radio.

Dans les motifs de sa décision, la Commission entame son analyse par un retour sur ce qu’elle a énoncé dans la décision Radio satellitaire quant aux éléments nécessaires pour qu’une activité constitue une « reproduction » protégée par la Loi. Pour qu’une activité constitue une « reproduction », elle doit comprendre les éléments suivants : 1) copier une œuvre protégée; 2) copier une « partie importante » de l’œuvre; 3) produire une copie sous une forme matérielle.

Le premier élément provient de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc. dans laquelle la Cour a statué que la multiplication des copies est une conséquence nécessaire de la notion de reproduction. Cette activité doit correspondre à « la fabrication matérielle d’une chose qui n’existait pas auparavant ».

Le deuxième élément, soit la question de savoir ce qui constitue une partie importante de l’oeuvre est une question de fait qui tient davantage à la qualité des parties reproduites de l’œuvre originale qu’à leur quantité.

Quant au troisième élément, le terme « forme matérielle » n’est pas défini dans la Loi, mais doit recevoir une interprétation large. Citant des précédents du Royaume-Uni, la Commission a déclaré que la jurisprudence reconnaît qu’une forme matérielle peut notamment comprendre « les copies numériques accessoires temporaires ». La Commission, citant la décision de la cour fédérale dans l’affaire EROS-Équipe de Recherche Opérationnelle en Santé inc. c. Conseillers en Gestion et Informatique C.G.I. inc., a déclaré que, selon le sens ordinaire des mots, une forme matérielle est une forme « palpable, tangible et perceptible ». La Commission a également exprimé l’avis que la « forme matérielle » est plus large que le critère de subsistance tangible du droit d’auteur qui, depuis la décision Canadian Admiral Corp. v. Rediffusion, Inc., requiert que « pour qu’une œuvre soit protégée par la Loi, elle doit revêtir une quelconque forme matérielle identifiable et son existence doit être plus ou moins permanente ».

La Commission a également formulé un certain nombre d’autres déclarations importantes sur la notion de reproduction à l’ère du numérique, dont les suivantes :

  • Invoquant la décision de la US 9th Circuit Court of Appeals dans l’affaire A & M Records Inc. v. Napster Inc., la Commission a déclaré que le téléchargement d’un fichier de musique viole le droit exclusif de reproduction.
  • Dans le cas d’une extraction audionumérique (le processus de conversion des pistes de musique sur un CD en fichier WAV sur ordinateur), la copie numérique obtenue provient d’un CD, un support matériel et, par conséquent, est protégée en vertu de la Loi.
  • Dans le contexte des transmissions Internet, certains mots comme « copie » et « reproduction » sont probablement utilisés dans leur sens courant, tandis que d’autres mots comme « transfert », « livraison », « téléchargement », « envoi » et « fichier » sont davantage des métaphores que des faits.
  • Lorsqu’un radiodiffuseur télécharge un fichier musical d’un site Web à un serveur dans les installations de sa station de radio, le téléchargement comprend la création d’une copie à l’égard de laquelle le radiodiffuseur est responsable.
  • Le fait que la reproduction est issue d’un « processus technique interne entièrement numérique » n’est pas pertinent.

L’unique opposant, l’Association canadienne des radiodiffuseurs (ACR), a fait valoir que le téléchargement d’un fichier musical ne devient pas une reproduction tant que le fichier musical n’est pas incorporé dans le système de lecture du radiodiffuseur. La Commission a rejeté cet argument. La preuve permet d’établir que le fichier audio peut être lu immédiatement après avoir été téléchargé du site Web d’un distributeur. Aucune disposition de la Loi ne prévoit qu’une reproduction doit être utilisable d’une certaine manière. Il n’est donc pas nécessaire que le fichier soit intégré au système de lecture numérique du radiodiffuseur pour qu’il constitue une reproduction. Selon la Commission :

La copie SDMN [services de distribution de musique numérique] est une reproduction au même titre que le téléchargement permanent. L’utilisateur du service de musique en ligne qui télécharge une chanson puis la dépose dans la corbeille sans l’avoir écoutée se trouve quand même à reproduire le fichier musical. Il en va de même pour le radiodiffuseur qui télécharge une copie SDMN sur un serveur, qu’il l’incorpore ou non dans son système de lecture.

Dans le cadre de l’instance sur le Tarif pour la radio commerciale, la Commission devait encore une fois se pencher sur la question de savoir si le droit de reproduction intervient dans le cas d’un service de transmission de musique en continu. Selon la Commission, pour répondre à cette question, on doit se demander si le service de transmission en continu crée ou non une certaine forme de fichier temporaire ou permanent, ou seulement de petites quantités de données temporaires. Dans le premier cas, il y aurait reproduction. Tandis que dans le second cas, même si l’on peut conclure à une certaine forme de reproduction dans le processus de transmission en continu, cette forme de reproduction ne remplit pas le critère de la « partie importante » pour qu’il y ait reproduction en vertu de la Loi. Selon la Commission :

L’écoute de chansons à titre d’essai est une autre fonction que les SDMN offrent aux radiodiffuseurs. Cette fonction permet d’écouter une chanson avant de décider de la télécharger ou non. D’après les experts qui sont venus témoigner, aucun fichier n’est téléchargé lorsqu’une station écoute une chanson à titre d’essai ou en écoute des extraits; il s’agit d’une fonction de lecture en continu. Comme la Commission l’a fait remarquer dans le passé, certaines méthodes de transmission en continu entraînent néanmoins la création d’un fichier Internet temporaire (ou permanent) dans le dossier temporaire de l’ordinateur de l’utilisateur final. Une fois la lecture du fichier terminée, la copie temporaire est supprimée et semble l’être tout en demeurant indéfiniment dans le dossier des fichiers Internet temporaires.

Il semble que ce ne soit pas le cas en l’espèce. Comme le tampon dont il est question dans Radio satellitaire, une partie importante de l’objet du droit d’auteur n’est pas reproduit. Nous concluons donc que le droit de reproduction n’entre pas en jeu pour ce qui est de l’écoute de chansons à titre d’essai à partir d’un serveur SDMN.

Comme nous l’avons mentionné dans le dernier Trimestriel en droit de la technologie, le projet de loi C-32, la Loi sur la modernisation du droit d’auteur élargirait l’exception temporaire actuelle sur laquelle les radiodiffuseurs fondent la reproduction de fichiers musicaux temporaires dans le cadre de l’exploitation de leur station de radio. La décision ne permet pas d’établir clairement dans quelle mesure cette modification aurait fait une différence dans les redevances accordées par la Commission.


Propriété intellectuelle — Brevets

Les pratiques commerciales sont brevetables en « un clic » au Canada
par : Joseph Conneely, Alfred A. Macchione, Steven Mason, Robert Nakano, Steven Tanner

Dans une décision rendue par la Cour fédérale du Canada le 14 octobre 2010 dans l’affaire Amazon.com, Inc. c. Canada (Procureur général), la Cour a accueilli un appel de la décision de la Commissaire aux brevets (la « commissaire ») qui avait initialement rejeté une demande de brevet présentée par Amazon.com, Inc. (« Amazon ») à l’égard de sa technologie de commande en ligne en un clic extrêmement populaire. La commissaire avait conclu que l’objet de la demande d’Amazon ne constituait pas un objet brevetable au sens de la Loi sur les brevets. En infirmant cette conclusion, la Cour a plutôt conclu que la commissaire n’avait pas appliqué les bons critères juridiques en rejetant la demande de brevet d’Amazon et a formulé un nouveau critère n’empêchant pas les innovations et les pratiques commerciales dans le secteur de l’informatique d’être brevetées au Canada si elles visent l’objet respectant le critère général d’une « invention » en vertu de l’article 2 de la Loi sur les brevets.

La demande de brevet d’Amazon est intitulée « Procédé et système permettant d’effectuer une commande d’achat via un réseau de communication ». L’invention telle que revendiquée permet à un client d’acheter un article en ligne en un simple clic. C’est pour cette raison que la demande a été appelée à plusieurs reprises la demande de brevet « en un clic ».

En rejetant les revendications de la demande, la commissaire a appliqué une démarche à quatre volets visant à déterminer si l’objet était admissible au brevetage. Cette démarche à quatre volets reposait en grande partie sur la jurisprudence étrangère, notamment celle du Royaume-Uni. Ce recours à la jurisprudence étrangère a suscité des critiques de la part de la Cour, laquelle a soutenu que la commissaire n’avait pas tenu compte des « différences fondamentales entre les régimes étrangers et le régime canadien » s’appliquant aux brevets et qu’elle n’avait pas tenu compte des « principes juridiques canadiens ». La Cour a conclu que la commissaire n’avait pas le droit de dévier de la législation canadienne sur les brevets et de son interprétation faite par les tribunaux, et que la commissaire a commis une erreur en adoptant un rôle d’élaboration de politiques non conforme aux principes de droit canadien.

Afin d’établir si la demande de brevet d’Amazon revendiquait un objet admissible, la Cour s’est employée à déterminer si les réclamations constituaient une réalisation brevetable au sens de la définition d’« invention » en vertu de l’article 2 de la Loi sur les brevets. En s’appuyant sur une décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Shell Oil Co. of Canada c. Commissaire des brevets, la Cour a conclu que le critère permettant de déterminer si l’objet de la réclamation était une « réalisation brevetable » comporte trois éléments soit : a) la réalisation ne doit pas être une idée désincarnée, mais comporter une méthode d’application pratique; b) elle doit constituer une façon nouvelle et innovatrice d’appliquer des compétences et des connaissances; et c) elle doit produire des résultats ou des effets utiles de façon commerciale.

Par conséquent, comme l’a formulé la Cour, les motifs de la commissaire pour avoir exclu les brevets visant des pratiques commerciales ne peuvent plus faire obstacle aux demandes de brevet visant une pratique commerciale au Canada. De même, au Canada, un objet admissible ne doit plus nécessairement avoir un « caractère technique » ni démontrer qu’il appuie une « contribution technique », comme l’a soutenu la commissaire.

Lorsque la Cour a décrit le critère à trois volets mentionné ci-dessus, elle s’est concentrée sur son premier élément, soit l’exigence relative à l’« application pratique ». La Cour a expliqué que selon cette exigence, une chose qui n’est qu’une simple idée ou découverte n’est pas brevetable — il faut qu’elle soit concrète et tangible.

Conformément à la Cour, il doit y avoir une manifestation, un effet ou un changement de nature quelconque. Cependant, il importe de mettre l’accent sur la condition d’application pratique plutôt que simplement sur le caractère physique de l’invention. Un « simple projet commercial » n’aura aucune concrétisation pratique et, comme toute idée abstraite ou théorie, il serait non brevetable.

De plus, la Cour a conclu qu’il n’est pas nécessaire que l’objet matériel change physiquement en une autre chose afin de remplir l’exigence relative à l’objet en vertu de l’article 2 de la Loi sur les brevets. Ce faisant, la Cour a en quelque sorte suivi les conclusions de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Bilski, qui a récemment rejeté le critère de « machine ou transformation » à titre d’unique critère, lequel s’apparente au critère relatif à l’objet en vertu de l’article 2 de la Loi sur les brevets.

La Cour a déterminé que la commissaire avait commis une erreur de droit en appliquant le mauvais critère, a procédé à l’examen des revendications de nouveau et a conclu que l’objet revendiqué était brevetable. Pour les revendications liées à un système aux termes de la demande, la Cour a conclu que les éléments énumérés comprenaient des machines (p. ex., un ordinateur) qui constituaient les éléments essentiels permettant de mettre en œuvre le processus de commande en ligne pour lequel la protection était revendiquée. De plus, la Cour a conclu que les revendications liées à une méthode en question visaient l’application pratique du concept en un seul clic, qu’elles avaient recours à des « témoins », à des ordinateurs, à Internet et aux gestes mêmes du client. Selon la Cour, l’effet physique dont il est question dans ces revendications découlait du fait que le client utilisait son ordinateur et passait une commande. Du point de vue de la Cour, il n’était pas pertinent que les biens commandés n’aient subi aucun changement physique.

Dans l’ensemble, Amazon est un arrêt clé qui devrait annoncer une nouvelle ère marquée par l’augmentation des acceptations de brevets visant des inventions et des pratiques commerciales dans le secteur de l’informatique au Canada. À l’heure actuelle, on ne sait pas encore de quelle façon le Bureau des brevets et les tribunaux interpréteront et appliqueront cette importante décision.


Protection des renseignements personnels

La Cour fédérale statue sur la portée de l’« activité commerciale » en vertu de la LPRPDE
par : Anja Djogo, Charles S. Morgan

La décision rendue récemment par la Cour fédérale du Canada dans l’affaire State Farm Mutual Automobile Insurance Company c. Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) peut s’avérer à la fois un soulagement et une déception pour les sociétés assujetties à la législation sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé au Canada. La décision de la Cour a quelque peu clarifié les types d’« activités commerciales » régis par la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) mais n’a pas réglé la question de la validité constitutionnelle de la LPRPDE à l’égard des activités intraprovinciales de sociétés régies par le droit provincial.

La LPRPDE s’applique aux organisations qui recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels dans le cadre d’« activités commerciales ». La LPRPDE définit l’« activité commerciale » comme étant toute activité régulière ainsi que tout acte isolé ou transaction qui revêt un caractère commercial de par sa nature. Bien que la LPRPDE soit une loi fédérale, elle s’applique également dans toute province qui n’a pas adopté de législation sur la protection des renseignements personnels du secteur privé qui est « essentiellement similaire » à la LPRPDE.

Notamment, aux termes de la LPRPDE, les renseignements personnels qui concernent une personne ne peuvent être recueillis, utilisés ni communiqués à l’insu de cette personne et sans son consentement, sauf dans des circonstances limitées. La LPRPDE accorde également aux personnes le droit d’accès aux renseignements personnels les concernant que détiennent les organisations assujetties à la LPRPDE.

L’affaire State Farm découle d’un accident de voiture impliquant Mme Jennifer Vetter et M. Gerald Gaudet qui est survenu au Nouveau-Brunswick. Mme Vetter était assurée en vertu d’une police de State Farm. En prévision d’un procès, State Farm a retenu les services d’un avocat pour qu’il représente Mme Vetter. Sur les conseils de l’avocat, State Farm a également engagé un enquêteur privé pour exercer une surveillance vidéo de M. Gaudet.

Avant que M. Gaudet n’intente une action civile, il a demandé à State Farm de lui remettre toute bande vidéo de la surveillance dont il a fait l’objet, conformément à la LPRPDE. State Farm a rejeté la demande au motif que la LPRPDE ne s’appliquait pas. Après que la poursuite a été intentée, State Farm a également invoqué le privilège relatif aux litiges à l’égard des bandes vidéo. M. Gaudet a déposé une plainte auprès du Commissaire à la protection de la vie privée dans laquelle il affirmait que State Farm avait violé la LPRPDE en refusant de lui communiquer les renseignements personnels le concernant, en communiquant ces renseignements personnels à des tiers sans son consentement et en omettant de prendre des précautions suffisantes pour protéger ses renseignements personnels.

Le Commissaire a ouvert une enquête relativement à la plainte et a transmis à State Farm une lettre demandant de lui remettre des documents et des renseignements. Suite à la réception de cette lettre, State Farm a demandé un jugement déclaratoire à la Cour à l’effet que le Commissaire n’avait pas le pouvoir d’enquêter relativement à la plainte de M. Gaudet. State Farm a en outre contesté la validité constitutionnelle de la LPRPDE. State Farm a allégué que l’application de la LPRPDE aux activités commerciales régies par le droit provincial dépassait la compétence du gouvernement fédéral.

Afin de déterminer si la LPRPDE était applicable, la Cour a évalué la question à savoir si la collecte des données de surveillance constituait une « activité commerciale ». Le Commissaire a soutenu que la relation entre State Farm et Mme Vetter était de nature entièrement commerciale, étant fondée sur un contrat d’assurance. Elle a de plus déclaré que la surveillance de M. Gaudet se rapportait à cette relation puisque State Farm avait un intérêt à minimiser les sommes qu’il lui aurait fallu verser en vertu de ce contrat d’assurance.

La Cour a conclu que le facteur dominant à prendre en compte pour établir le caractère commercial de cette activité ou tâche selon la LPRPDE est la qualification première de l’activité ou tâche en cause. Dans cette affaire, la Cour a jugé que l’activité principale était la collecte de renseignements afin de présenter une défense adéquate dans une action en responsabilité civile. Selon la Cour, cette activité n’était pas une activité commerciale même si des tiers ont été engagés pour mener cette activité ou cette tâche au nom d’une autre personne. Par conséquent, la Cour a déclaré que les bandes vidéo de M. Gaudet n’étaient pas assujetties à la LPRPDE.

Ayant jugé qu’elle pouvait rendre une décision sur le fond sans examiner la constitutionnalité de la LPRPDE, la Cour a refusé de statuer sur cette dernière question.

Remarques de McCarthy Tétrault

Les sociétés régies par la LPRPDE peuvent être quelque peu soulagées par cette décision. En déclarant que la collecte de renseignements personnels dans le contexte d’un litige civil ne constitue pas une « activité commerciale » et n’est donc pas assujettie à la LPRPDE, cette décision a permis d’éviter une interaction éventuelle très complexe entre les droits d’accès aux renseignements personnels et le privilège du secret professionnel de l’avocat.

D’un autre côté, plusieurs espéraient que cette décision réglerait la question de la constitutionnalité de la LPRPDE à l’égard de son application aux activités intraprovinciales des entités régies par le droit provincial. Puisque la Cour a refusé de régler cette question, le statu quo est maintenu à cet égard, du moins pour l’instant.


Services géodépendants et législation sur la protection des renseignements personnels — Partie II
par : George S. Takach

Dans le dernier Trimestriel du droit de la technologie, nous avons examiné de façon approfondie les technologies (y compris le téléphone cellulaire, le GPS et le Wi-Fi) ayant entraîné la création d’une multitude de services géodépendants qui sont accessibles sur Internet et par l’intermédiaire d’une vaste gamme d’appareils mobiles. Ces progrès sur le plan technique et commercial font en sorte qu’un grand nombre de fournisseurs de services (et d’autres sociétés qui interagissent ou font affaires avec des fournisseurs de services) peuvent savoir où vous êtes en tout temps. Le présent numéro explore certains aspects intéressants du droit de la protection de la vie privée et certaines questions juridiques connexes soulevées par cette situation.

Qui sait que vous n’êtes pas à la maison?

On a récemment découvert que des vols sont survenus dans des maisons appartenant à des joueurs de soccer professionnels du Royaume-Uni, alors que les joueurs étaient à l’extérieur pour des matchs à l’étranger. Les voleurs n’avaient qu’à consulter le calendrier des matchs à domicile et à l’étranger pour savoir que les propriétaires de ces maisons cossues n’étaient pas là.

Da façon plus courante, afin d’éviter ces vols, vous demandez probablement d’interrompre la livraison du journal à votre domicile pendant les deux semaines au cours desquelles vous êtes en voyage, étant donné qu’une pile de journaux jaunis dans votre entrée signalerait votre absence. Vous avez peut-être également installé une minuterie sur au moins une de vos lampes du salon pour qu’elle s’allume pendant quelques heures chaque soir, encore une fois afin de faire croire aux voleurs éventuels que vous êtes à la maison alors que vous n’y êtes pas.

Ironiquement, bon nombre de personnes qui prennent de telles précautions dans le monde physique sont beaucoup moins prudentes, ou pas du tout, dans le monde numérique. Lorsque vous écrivez sur Twitter® pendant deux semaines sur vos balades quotidiennes à Paris, ceux qui reçoivent vos messages savent que vous êtes absent de votre résidence principale. Et vous pouvez peut-être faire confiance aux 327 personnes qui reçoivent vos messages, mais qu’en est-il des 272 autres personnes à qui vos messages sont acheminés? Sans compter le « curieux » qui est venu à l’une de vos soirées parce qu’il était invité par l’un de vos collègues et qui, à votre insu, a pris toutes sortes de photos de votre collection d’art asiatique sur son téléphone cellulaire pendant que vous étiez occupé à raconter à vos amis sur la terrasse votre dernier voyage au Japon.

Afin de faire prendre conscience aux gens de quelle façon les nouveaux services et les nouvelles technologies géodépendants peuvent augmenter ces risques, un groupe d’Européens a créé le site « pleaserobme.com ». Le nom du site en dit long sur son contenu; ce site vise à sensibiliser les gens sur le « partage abusif » de données personnelles, notamment de renseignements géodépendants et rappelle aux gens qu’il est important de faire preuve de prudence sur les réseaux sociaux d’Internet. Toutefois, il sera intéressant de voir dans quelle mesure cet avertissement sera compris dans un environnement d’interactivité hypersociale dans lequel évolue la génération Facebook®.

Pas seulement du pareil au même

Certains feront valoir que les technologies numériques/de réseautage qui permettent de sensibiliser le public aux aspects liés à la surveillance ne font que poursuivre une tendance qui existait bien avant l’ère de l’informatique. Il est reconnu que, à moins que vous ne viviez comme un reclus ou un ermite, vous perdez dans une certaine mesure votre vie privée dès que vous quittez votre maison et entrez dans le monde public. Vous pourriez rencontrer par hasard quelqu’un dans le métro, qui saurait alors que vous êtes sorti. Ou, ce qui serait encore pire, quelqu’un qui souhaite savoir où vous vous trouvez sur une base régulière pourrait embaucher un détective privé pour vous suivre aux quatre coins de la ville.

Toutes ces méthodes existent depuis longtemps, mais les appareils géodépendants électroniques permettant de suivre ou de surveiller une personne viennent ajouter une toute nouvelle dimension au débat. C’est d’ailleurs ce qui a été constaté récemment dans une affaire criminelle aux États-Unis où il a fallu déterminer si les autorités policières devaient se procurer un mandat auprès d’un juge afin d’installer un dispositif de repérage GPS à l’intérieur du pare-choc de la voiture d’un suspect.

Selon la jurisprudence existante, la police n’a pas besoin d’un mandat si elle utilise la technologie pour observer quelque chose qu’elle aurait pu surveiller sans la technologie. Dans cette affaire, la police a fait valoir qu’elle aurait pu simplement suivre la voiture, tout comme l’aurait fait le détective privé.

La cour en est arrivée à une toute autre conclusion. L’une des différences cruciales, a noté le juge, est qu’un appareil GPS repère tous les déplacements de l’automobile (et, par conséquent, du suspect). L’équivalent fonctionnel dans le monde non technologique, selon la cour, nécessiterait « des millions de policiers supplémentaires, ainsi que des caméras sur chaque lampadaire ». (Depuis que cette décision a été rendue, des cours d’appel aux États-Unis ont fait part de leurs avis à cet égard. Dans une affaire, la cour d’appel a statué que la police devait obtenir un mandat pour installer un appareil de repérage GPS sur la voiture du défendeur, alors qu’une autre cour d’appel a conclu le contraire.)

En 1992, la Cour suprême du Canada avait envisagé la possibilité qu’il puisse exister un monde où des appareils pourraient suivre tous les déplacements d’une personne en tout temps sans surveillance visuelle. Maintenant que ce monde est bien réel, il sera intéressant de voir de quelle façon les tribunaux, tant au Canada qu’à l’étranger, appliqueront la législation en matière de perquisitions et de saisies à ce nouvel environnement, notamment s’ils décideront qu’il est nécessaire d’obtenir des mandats auprès des tribunaux pour certains types de renseignements obtenus à l’aide de services géodépendants.

Vos déplacements sont-ils privés?

Au fur et à mesure que les tribunaux aborderont ces questions, il sera primordial de déterminer si une personne devrait s’attendre raisonnablement à ce que les informations concernant ses déplacements demeurent privées. Certains feront valoir que ces informations ne font pas partie des renseignements qui sont généralement protégés par la Charte dans les cas de perquisitions avec mandat.

Par ailleurs, même si votre présence au café du coin peut ne pas sembler révélatrice de vos renseignements personnels (à moins que le café ne se trouve à Paris, et que vous préférez que cette information ne tombe pas entre les mains d’éventuels voleurs), que se passerait-il si l’on pouvait établir qu’une collègue de travail se trouve également au même café et que vous vous retrouvez à cet endroit chaque jour depuis deux semaines? Et que se passerait-il si le café en question se trouvait dans un hôtel? Vos proches seraient-ils intéressés par cette information?

Ou encore votre employeur serait-il intéressé par le fait que, chaque mardi, vous vous rendez à une clinique psychiatrique? Ou que vous avez récemment assisté à une réunion du Parti Marijuana?

Les tribunaux pourraient se montrer d’accord avec les déclarations de la Commissaire à la protection de la vie privée au sujet des adresses de protocole Internet (IP), c.-à-d. qu’à proprement parler, une adresse IP n’est qu’un numéro qui identifie un ordinateur. Par conséquent, une adresse IP ne constitue pas, en soi, un renseignement personnel. Si, toutefois, l’adresse IP est utilisée dans le cadre d’autres renseignements pouvant identifier une personne, les autorités de réglementation en matière de confidentialité s’entendent alors pour dire que l’adresse IP constitue un renseignement personnel.

Gérer l’information concernant les déplacements avec prudence

Compte tenu du caractère sensible des renseignements géodépendants, du moins dans certaines circonstances, nous verrons de plus en plus de décisions comme celles rendues par la Commissaire à la protection de la vie privée, il y a quelques années, lorsque des employés d’une entreprise de camionnage se sont plaints que leur employeur pouvait suivre leurs moindres déplacements grâce aux nouveaux appareils GPS que la société avait installés sur chaque camion. La Commissaire à la protection de la vie privée a conclu que l’entreprise de camionnage pouvait utiliser le GPS afin de gérer la protection des biens et la répartition, étant donné qu’il s’agissait d’objectifs d’affaires légitimes rendus possibles grâce aux nouvelles applications fournies par les services géodépendants.

Cependant, la Commissaire à la protection de la vie privée a également conclu que la société ne pouvait utiliser les données du GPS pour évaluer le rendement des employés, étant donné que cela constituait une atteinte à la vie privée en vertu de la législation canadienne.

Dans un même ordre d’idées, les sociétés qui offrent des services géodépendants devront être extrêmement prudentes pour ce qui est des politiques sur la protection de la vie privée qu’elles adoptent concernant la saisie, le stockage et l’utilisation de renseignements sur les déplacements. Évidemment, les utilisateurs de ces services devront adopter des méthodes très sophistiquées pour protéger leur vie privée lorsqu’ils utilisent ces services. Par ailleurs, d’autres situations délicates se produiront dans l’avenir et certaines feront sans aucun doute l’objet de poursuites.

De plus, les applications relatives aux services géodépendants devraient être conçues, lorsque cela est possible, de façon à réduire les risques d’atteinte à la vie privée. Par exemple, sur les autoroutes payantes, plutôt que de repérer l’emplacement de chaque voiture par l’intermédiaire de l’étiquette d’identification par radiofréquence sur le tableau de bord, on devrait envisager de précharger l’étiquette d’identification par radiofréquence avec de l’« argent électronique ». Le paiement s’effectuerait alors de façon anonyme chaque fois que l’automobiliste emprunte l’autoroute. En résumé, les entreprises devraient être conscientes des questions juridiques relatives à la vie privée soulevées par la surveillance électronique des déplacements et prendre les mesures raisonnables afin de trouver des solutions acceptables pour tous.


Communications

Un avocat de McCarthy Tétrault contribue à la référence absolue en matière de lois et règlements relatifs aux communications
par : Charles S. Morgan

MCharles S. Morgan, associé chez McCarthy Tétrault et leader du groupe du droit de la technologie au bureau de Montréal du cabinet, est l’un des auteurs d’une édition révisée et mise à jour du manuel Halsbury’s Laws of Canada —Communications, un incontournable pour les avocats, les juges, les universitaires et le public en général qui ont besoin d’accroître leurs connaissances des lois qui régissent cet important secteur d’activité canadien. L’entrée récente sur le marché de nouveaux fournisseurs de téléphonie sans fil tels que Wind, Vidéotron et Public Mobile, de même que l’acquisition récente de CTV par Bell Canada, témoignent du dynamisme du secteur des communications.

Écrit en collaboration avec Sunny Handa, Richard Janda et le gouverneur général désigné, David Johnston, « Halsbury’s Laws of Canada — Communications » s’appuie sur les vastes connaissances de ces experts en la matière au Canada afin de présenter en termes clairs un tableau complet de ce domaine qui prend de plus en plus d’importance. L’ouvrage explique les plus récents changements apportés à la réglementation des télécommunications, de la radiodiffusion et de la radiocommunication au Canada, en vertu de lois telles que la Loi sur les télécommunications, la Loi sur la radiodiffusion et la Loi sur les radiocommunications.

« Halsbury’s Laws of Canada — Communications » est publié (en anglais seulement) par LexisNexis Canada. Pour vous en procurer un exemplaire, consultez le site LexisNexis online bookstore.


Technologie propre

La Clean Energy Act de la Colombie-Britannique promet des encouragements pour l’énergie propre et la technologie propre
par : Joshua Walters

En adoptant récemment la loi intitulée Clean Energy Act (CEA), le gouvernement de la Colombie-Britannique a posé les jalons pour des encouragements prolongés destinés au secteur de l’énergie propre et de la technologie propre de la province. La CEA vient renforcer les politiques existantes en matière d’énergie propre et les inscrit dans un texte de loi, ce qui indique clairement l’intention du gouvernement actuel d’établir un avenir sobre en carbone.

La CEA est une loi d’une grande portée qui englobe 16 objectifs en matière d’énergie dont la mise en œuvre aura diverses répercussions pour les sociétés des secteurs des technologies propres et de l’énergie propre. Parmi ces objectifs, on compte : l’atteinte de l’autosuffisance énergétique; l’utilisation croissante de mesures liées à la demande (conservation et efficience énergétique); la réduction des déchets en encourageant l’utilisation de la chaleur perdue, du biogaz et de la biomasse; la réduction des émissions de gaz à effet de serre dans des limites précises; l’accroissement de l’utilisation de l’énergie propre et renouvelable par la province; et la promotion du développement des nouvelles technologies relatives à l’énergie propre et renouvelable.

Les répercussions les plus importantes découlant de certains objectifs imposés par la CEA se feront sentir dans le secteur de la technologie propre. La CEA fixe d’audacieuses cibles de réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) qui prendront effet en 2012 et deviendront de plus en plus exigeantes en 2016, 2020 et 2050. Étant donné que plus de 90 % de la production d’énergie par la province provient déjà de sources propres ou renouvelables, les réductions ciblées des émissions de GES seront probablement concentrées dans les secteurs industriels, résidentiels, de la production de combustible fossile et du transport. Puisque ces secteurs représentent environ les deux tiers des émissions provinciales de GES, il est probable que d’autres politiques et règlements seront introduits afin d’offrir des incitatifs supplémentaires aux clients, aussi bien les entreprises que les particuliers, pour qu’ils adoptent de nouvelles technologies qui réduisent les émissions de carbone.

Aux termes de la CEA, BC Hydro devra polariser ses efforts vers des mesures de gestion axée sur la demande (GAD), puisque la nouvelle loi exige que les hausses prévues de demande en énergie soient réduites de 66 % par de telles initiatives de conservation et d’efficience. En tant que première étape, la CEA exige que BC Hydro installe à l’échelle provinciale un réseau de compteurs intelligents avant la fin de 2012, permettant la tarification horaire de l’énergie et encourageant la conservation au cours des périodes de pointe. Cette tarification horaire encouragera les utilisateurs d’énergie des secteurs résidentiel, commercial et industriel à se lancer dans d’importants travaux de rattrapage au chapitre de l’efficience énergétique, en plus d’adopter de nouveaux appareils intelligents et d’autres outils qui communiquent avec les compteurs intelligents pour éviter les prix élevés de l’énergie au cours des périodes de pointe.

La CEA donne également au gouvernement provincial le pouvoir d’exiger de BC Hydro qu’elle mette en œuvre un programme de tarifs de rachat garantis. À cette fin, le gouvernement de la Colombie-Britannique a récemment demandé des observations du public sur son document de consultation sur les tarifs de rachat garantis, en vue de mettre en vigueur un règlement sur les tarifs de rachat garantis au début de 2011.

Sous la forme proposée, le programme de tarifs de rachat garantis de la Colombie-Britannique diffère considérablement des programmes mis en œuvre dans d’autres territoires. Par exemple, le programme de tarifs de rachat garantis de l’Ontario offre des contrats d’achat d’électricité à long terme aux projets qui emploient en grande partie des technologies propres et renouvelables éprouvées, l’objectif étant de favoriser l’adoption rapide et à grande échelle de sources d’énergie renouvelables pour remplacer la production d’énergie alimentée au charbon.

Puisque la Colombie-Britannique obtient déjà plus de 90 % de son électricité de sources propres ou renouvelables, le programme de tarifs de rachat garantis que propose la Colombie-Britannique met plutôt l’accent sur la promotion de nouvelles technologies d’énergie propre et renouvelable. À ce titre, le programme de tarifs de rachat garantis que propose la Colombie-Britannique s’appliquerait aux nouvelles technologies comme la biomasse gazéifiée, le biogaz, l’énergie géothermique, hydrocinétique et marine. Les technologies reconnues, comme les centrales au fil de l’eau, la production d’énergie solaire et éolienne, ne seraient admissibles au programme de tarifs de rachat garantis qu’en région éloignée, hors réseau.

La CEA, ainsi que son prochain règlement d’application, ouvre la voie à un avenir sobre en carbone pour la Colombie-Britannique. En conjuguant des objectifs relatifs à l’énergie propre à des initiatives obligatoires de conservation et d’efficience, la CEA offrira des encouragements prolongés au secteur de l’énergie propre et des technologies propres de la province. Attendez-vous à ce que la Colombie-Britannique continue d’augmenter les emplois pour les « cols verts » au cours des années à venir.

Remarques de McCarthy Tétrault 

Beaucoup d’autres changements au cadre réglementaire de l’énergie propre en Colombie-Britannique sont en chantier. D’autres règlements seront pris en vertu de la CEA au cours des mois à venir, y compris la création d’un fonds pour les entreprises d’énergie propre des Premières Nations.

Il reste à voir également si le programme de tarifs de rachat garantis de la Colombie-Britannique demeurera un programme autonome ou s’il sera intégré au programme d’offre permanent (POP) actuel de BC Hydro. BC Hydro a effectué son examen biannuel de son POP, en vue d’explorer des changements à la tarification et aux règles d’admissibilité (y compris la possibilité d’inclure des projets innovateurs et/ou quasi commerciaux). Le POP de BC Hydro sera peut-être reformulé pour permettre aux projets du programme de tarifs de rachat garantis de faire la transition vers des contrats du POP une fois que les contrats du programme de tarifs de rachat garantis auront expiré.

Malgré les incertitudes relatives aux règlements qui s’en viennent et à la conception des programmes, la CEA aide la Colombie-Britannique à consolider les secteurs de l’énergie propre et de la technologie propre et favorisera une croissance rapide dans ces nouveaux secteurs fondamentaux de l’économie provinciale.


La WCI présente son système de plafonnement et échange des GES, prévoyant de nouveaux emplois verts et des économies de coût
par : Joshua Walters

La Western Climate Initiative (WCI) a récemment rendu public sa stratégie globale de lutte contre les changements climatiques et de conversion de l’économie à l’énergie propre. Les États membres de la WCI prévoient que leur stratégie permettra non seulement de réduire les émissions de gaz à effet de serre (GES), mais favorisera aussi le développement de technologie propre, la création de nouveaux emplois verts, la sécurité énergétique, la protection de la santé publique et des économies de coût d’environ 100 milliards de dollars US d’ici 2020.

La stratégie de la WCI vise principalement à réduire d’ici 2020 les émissions de gaz à effet de serre régionales de 15 % par rapport aux niveaux de 2005. Cette stratégie repose sur la mise en œuvre de programmes de plafonnement et d’échanges de droits d’émission de GES régionaux qui seront flexibles, axés sur les forces du marché et macroéconomiques. Parmi les États membres de la WCI on compte actuellement sept États américains (l’Arizona, la Californie, le Montana, le Nouveau-Mexique, l’Oregon, l’Utah et Washington) et quatre provinces canadiennes (la Colombie-Britannique, le Manitoba, l’Ontario et le Québec).

Dès la mise en œuvre en 2012, le programme de plafonnement et d’échanges de droits d’émission de la WCI s’appliquera aux services publics et aux grands secteurs industriels. En 2015, le système s’étendra notamment à la combustion de carburant dans le secteur du transport et dans les secteurs résidentiel et commercial. Une fois entièrement mis en œuvre par tous les États membres de la WCI, le programme de la WCI visera près de 90 % des émissions globales, faisant de ce programme l’une des stratégies de réduction des émissions de dioxyde de carbone les plus importantes dans le monde.

Plutôt que d’imposer purement et simplement le programme que chaque État membre de la WCI doit mettre en œuvre, la stratégie prévoit un modèle général au moyen duquel chaque province et État rédigera sa propre législation de plafonnement et d’échanges de droits d’émission. Ainsi, chaque territoire adoptera son propre budget de droits d’émission et fixera la manière dont les droits d’émission prévus au budget seront attribués aux émetteurs — soit par attributions, ventes directes ou ventes aux enchères. Cette marge de manœuvre est essentielle car elle permet à chaque État membre de la WCI d’adapter son programme en fonction de ses propres sources d’émission et des réalités économiques locales. De même, le programme de la WCI permettra l’échange de droits d’émission entre des entités réglementées et des tiers dans l’ensemble de la zone de la WCI. Ce système d’échange généralisé contribuera à réduire les coûts de conformité, les États membres ayant ainsi la faculté de fixer la manière dont les réductions des émissions de GES seront effectuées, le calendrier de ces réductions et le secteur visé.

Le programme de la WCI permettra également l’utilisation de crédits compensatoires visant à réduire davantage les coûts de conformité. Les droits de compensation représentent des réductions de GES quantifiables dans des secteurs de l’économie qui ne sont pas visés par le programme de plafonnement et d’échanges de droits d’émission ou d’autres politiques de réduction des émissions. Pour qu’un crédit compensatoire soit admissible dans le cadre du programme de la WCI, il doit remplir tous les critères recommandés d’un crédit compensatoire et découler d’un projet situé au Canada, aux États-Unis ou au Mexique. La WCI recommande de limiter l’usage des crédits compensatoires à un maximum de 49 % du total des réductions d’émissions, afin d’assurer que la plupart des réductions d’émissions résultent d’un changement dans les industries réglementées.

Grâce à sa solution flexible, axée sur le marché, la WCI prévoit que les réductions de consommation de carburant que permettra la mise en œuvre du programme de la WCI compenseront pour le coût des investissements dans de nouveaux équipements plus écoénergétiques pour respecter les limites d’émissions de dioxyde de carbone. Même si certaines industries peuvent assumer les coûts de conformité plus facilement que d’autres, il ressort notamment de l’analyse économique de la WCI que l’atténuation des émissions de GES et la conversion de l’économie aux énergies propres sont possibles sans impact macroéconomique négatif important.

Toutefois, étant donné que les États membres de la WCI sont encore à peaufiner les détails de leur propre système de plafonnement et d’échanges de droits d’émission, on ne peut établir clairement les possibilités (ou les fardeaux) que les entités expressément réglementées peuvent attendre du régime de la WCI. On ne peut non plus établir avec certitude si les droits d’émission seront distribués par vente aux enchères, ventes directes ou attributions (ou une combinaison de ces moyens).

Hormis toutes les incertitudes, la mise en œuvre régionale de la stratégie de la WCI pourrait favoriser des investissements à grande échelle dans l’énergie verte et les technologies propres, et par le fait même, l’innovation en matière de technologies propres et la création d’emplois verts au niveau local.

Remarques de McCarthy Tétrault

Au moment de la rédaction de ce texte, seulement cinq États membres de la WCI (la Colombie-Britannique, l’Ontario, le Québec, la Californie et le Nouveau-Mexique) avaient adopté la législation nécessaire à la mise en œuvre du programme de plafonnement et d’échanges de droits d’émission en 2010. De plus, la législation sur la réduction des GES de la Californie sera soumise au vote des Californiens dans le cadre d’un référendum appelé proposition 23 qui aura lieu d’ici la fin de l’année. Si la proposition 23 est approuvée, la mise en œuvre de la législation sur la réduction des GES de la Californie, de même que la mise en œuvre du régime de plafonnement et d’échanges de droits d’émission de la WCI, seront reportées jusqu’à ce que le taux de chômage de l’État (dernièrement 12,3 %) tombe à 5,5 %  pendant quatre trimestres consécutifs.

Étant donné que la Californie est le plus important État membre de la WCI et l’État le plus peuplé des États-Unis, l’approbation de la proposition 23 compromettrait non seulement la viabilité du marché du carbone de la WCI, mais aussi la progression future de la législation fédérale sur les changements climatiques des deux côtés de la frontière canado-américaine. Les autorités de réglementation en matière de changement climatique attendent donc avec impatience les résultats du vote en Californie.